Sentencia Civil Nº 94/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 859/2013 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA
Rollo nº 859/2013
Autos nº 1232/2012
Jdo. 1ª Inst. nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de febrero de dos mil quince.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de divorcio nº 1232/2012 ,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por Dª Clara
, representada por la Procuradora Dª Gloria Oramas Reyes, y asistido por el Letrado Dª Begoña Barrios del
Castillo , contra D. Pelayo , representado por el Procurador D. Borja Machado Rodríguez de Azero, y asistido
por el Letrado D. Rafael Montesinos Borges, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre
de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA,
con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Nieves María Rodríguez Fernández, dictó sentencia el 12 de septiembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Gloria Oramas Reyes, en nombre y representación de Dña. Clara , contra Dn. Pelayo , representado por el procurador Dn.

Borja Machado Rodríguez de Azero, debo decretar y decreto el divorcio de los referidos cónyuges; quedando disuelta la sociedad legal de gananciales.

Se confiere a la madre, Sra. Clara , la guarda y custodia de las dos hijas menores de edad del matrimonio.

Siendo compartido por los dos progenitores el ejercicio de la patria potestad, lo que implica que el padre y la madre han de tener acceso a toda la información relevante que atañe a las menores, en particular en lo que se refiere a los ámbitos de la educación y la salud, y que los dos progenitores han de adoptar por consenso las decisiones relativas a las hijas.

Se reconoce al padre el derecho a comunicar con las hijas y a tenerlas en su compañía; y en cuanto al tiempo y modo del ejercicio de dicho derecho, en defecto de acuerdo de los dos progenitores se establece el siguiente régimen de visitas: * el padre tendrá a las menores con él los fines de semana alternos desde la tarde del viernes a la tarde del domingo (reintegrándolas antes de las 20:00 horas del domingo al domicilio materno). Si el Sr. Pelayo viniera de La Gomera recogerá el viernes a las hijas en el domicilio materno entre las 18:00 horas y las 19:30 horas. Y si las menores hubieran de desplazarse a La Gomera para estar con el padre, Dn. Pelayo dispondrá lo necesario a tal efecto.

* En verano (meses de julio y agosto) las menores estarán con su padre el mes de julio o el mes de agosto, eligiendo Dn. Pelayo los años impares. Antes del 1 de junio de cada año el progenitor al que corresponda la elección lo comunicará al otro por cualquier medio del que quede constancia.

* En las vacaciones escolares de Navidad (período comprendido desde el 23 de diciembre al 6 de enero) las menores estarán con el padre los años pares desde las 12:00 horas del 23 de diciembre hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas / y los años impares desde las 12:00 horas del 30 de diciembre hasta el 6 de enero a las 16:00 horas.

Cuando las niñas estén con el padre el primer período de las vacaciones navideñas podrá Dn. Pelayo recoger a sus hijas en el domicilio materno el día 6 de enero a las 16:00 horas, reintegrándolas a las 20:00 horas.

* Las hijas estarán con el padre en las vacaciones de Semana Santa los años pares desde las 11:00 horas del sábado anterior al Domingo de Ramos hasta las 11:00 horas del Miércoles Santo / y los años impares desde las 11:00 horas del Miércoles Santo hasta las 19:00 horas del Domingo de Resurrección.

Dada la edad de la hija mayor Zaira , se contará con su voluntad para la efectividad de sus visitas con el progenitor.

Se asigna a la actora y a las hijas comunes el uso de la vivienda familiar y del mobiliario y ajuar doméstico.

En concepto de alimentos para las hijas comunes abonará el demandado la suma mensual de 360 euros; debiendo pagar dicha cantidad puntualmente en los cinco primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta bancaria que designe la Sra. Clara , y actualizándose el importe fijado anualmente conforme a las variaciones del I.P.C., produciéndose la actualización sin necesidad de reclamación específica al respecto.

En el caso de que las niñas y la madre tuvieran que abandonar la vivienda familiar a instancia del propietario del inmueble, desde el mes siguiente a que Dña. Clara y las menores desalojaran la vivienda se incrementará la pensión alimenticia en la suma de otros 300 euros al mes, actualizándose también este importe anualmente conforme a la evolución del IPC, sin necesidad de reclamación específica para producirse la actualización.

Además el padre sufragará el 50% de los gastos médico farmacéuticos extraordinarios no cubiertos por la Seguridad Social que generen las hijas; y el 50% de otros gastos extraordinarios que se generen en lo sucesivo, sobre los cuales constara acuerdo expreso previo del padre y de la madre.

El Sr. Pelayo abonará a la actora en concepto de pensión compensatoria la suma mensual de 100 euros durante dos años (24 mensualidades), que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta bancaria que designe la Sra. Clara .

Sin que proceda en esta sentencia ningún otro pronunciamiento.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 25 de febrero de 2015.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó parcialmente la demanda de divorcio y acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, se interpone recurso por la parte demandada que se ciñe a la cuantía establecida por la juzgadora a quo tanto en concepto de pensión alimenticia para los hijos menores, como la compensatoria, solicitando que la cuantía por ambas no exceda de los 250 euros mensuales.- Y constituye el fundamento del recurso una errónea valoración de la prueba por la juzgadora de instancia por afirmarse que los ingresos del recurrente y las cargas que soporta le imposibilitan hacer frente a su abono.- Por la parte demandante se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Aunque la fundamentación del recurso es común para los dos pronunciamientos atacados, esto es, únicamente se combate la cuantía de ambas pensiones, conviene comenzar por recordar su diversa naturaleza jurídica pues por ello también son diferentes los criterios que deben tenerse presente para su determinación.- Así, en lo que entiende a las pensiones alimenticias para hijos menores de edad, es de aplicación la reiterada doctrina de esta Sección, de la que es ejemplo la sentencia de 25 de septiembre de 2013 , que expone que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal, mínimo vital, que, viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo..- Por lo que entiende a la pensión compensatoria nuestro Tribunal Supremo fijó criterio en los requisitos que deben concurrir para la concesión de una pensión compensatoria en una multiplicidad de sentencias, de la que es ejemplo la trascendental STS de 19 de enero de 2010 en la que se afirma que 'La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC (LA LEY 1/1889) tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal'. (en este sentido nuestra Sentencia de 1 de abril de 2011 ).-

TERCERO.- Partiendo de la doctrina expuesta deben tenerse presentes una serie de premisas de hecho, bien comunes para ambas pensiones, bien a tener en cuenta únicamente para la compensatoria, a saber: 1º.- En lo que concierne a los menores, de 17 y 11 años en la actualidad como nacidos el NUM000 de 1997 y el NUM001 de 2003, no existe ninguna circunstancia específica que deba ser objeto de especial valoración, por lo que debe concluirse que sus necesidades son las propias y normales de sus edades.- Y ello porque no tiene trascendencia a estos efectos los gastos por clases de patinaje artístico (folio 122 de autos) al integrarse como gasto extraordinario.- 2º.- Que el obligado a prestar ambas pensiones, esto es, el recurrente, trabaja, percibiendo unos ingresos variables, pues como consta al folio 52 consistente en una certificación expedida por su empleador percibe un salario bruto anual de 12.514,82 euros, al que hay que añadir variables como dietas, pernoctas etc., y así al folio 53 se aporta nómina de septiembre de 2012 por importe líquido de 1.256,37 euros, o de 1.667,05 euros en el mes de noviembre de 2012 (folio 54).- 3º.- Que el recurrente reside de alquiler abonado una renta de 350 euros mensuales (folio 63).- Asimismo, la esposa e hijos residen en el domicilio familiar, propiedad del padre del recurrente, con el cual ése ha formalizado un contrato de arrendamiento en octubre de 2012 (folios 55 y siguientes) en el que se hace constar que el apelante abona 200 euros mensuales.- 4º.- Que el matrimonio se contrajo en julio de 1994, ocurriendo el cese de convivencia a mediados del 2012; comos e expuso, son dos los hijos, y la parte apelada se dedicó únicamente al cuidado de la familia y tareas de hogar, con un periodo de trabajo de un año, pero sí habiéndose incorporado ya al mundo laboral percibiendo una nomina de 417,66 euros en el mes de abril de 2013 (folio 115) o de 453,93 euros en el de mayo (folio 116).- Ponderando todos estos elementos probatorios este Tribunal coincide parcialmente con la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia para la fijación de ambas pensiones, pues mientras se entiende que la establecida en concepto de pensión compensatoria es perfectamente adecuada atendiendo a los ingresos de ambas partes y la limitada temporalidad establecida, la sancionada para los dos hijos e reputa excesiva teniendo presente los parámetros expresados y con especial relevancia las necesidades de los menores, pues ninguna se ha acreditado especial, como anteriormente se expuso.- Por ello, estima adecuado la Sala minorar a la de 280 euros mensuales para ambos menores que es la determinada por esta Sección para supuestos semejantes, procediendo, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto en el único sentido expuesto.-

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la L.E.C . no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada al ser el recurso parcialmente estimado.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Pelayo , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el único sentido de establecer en la cantidad de 280 euros mensuales la que debe abonar el recurrente en concepto de alimentos para las hijas comunes, manteniéndose el resto de la resolución, y sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.- Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída ante mí, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública del día de su fecha de lo que como Secretaria certifico.