Sentencia Civil Nº 94/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 476/2015 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 476/15
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-37-2-2015-0002019
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000476/2015-
Dimana del Divorcio contencioso Nº 000065/2011
Del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE ORIHUELA
Apelante/s: Nazario
Procurador/es: MARIA MARGARITA GARCIA VICENTE
Letrado/s: PEDRO MANUEL MOLINA LOPEZ
Apelado/s: Marí Jose
Procurador/es : FRANCISCO MARTINEZ MARTINEZ
Letrado/s: ANTONIO ENRIQUE PENALVA BOTELLA
MINISTERIO FISCAL
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D.Federico Rodríguez Mira
Magistrados
Dª. Paloma Sancho Mayo
D. Francisco José Soriano Guzmán
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En ALICANTE, a nueve de marzo de dos mil dieciséis
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000094/2016

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandado D. Nazario , representada por la
Procuradora Sra. GARCIA VICENTE, MARIA MARGARITA y asistida por el Ldo. Sr. MOLINA LOPEZ, PEDRO
MANUEL, frente a la parte apelada Dª. Marí Jose , representada por el Procurador Sr. MARTINEZ MARTINEZ,
FRANCISCO y asistida por el Ldo. Sr. PENALVA BOTELLA, ANTONIO ENRIQUE, y Mº FISCAL, contra la
sentencia dictada por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE ORIHUELA, habiendo
sido Ponente el Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO 1 DE ORIHUELA, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000065/2011 se dictó en fecha 13-04-15 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'QUE ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por el Procurador Sr. Cánovas Seiquer en nombre y representación de Marí Jose frente a Nazario , representado por la Procuradora Sra. BELTRAN FERRER quien a su vez formuló demanda contra la primera y que es íntegramente desestimada DEBO DECRETAR Y DECRETO LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio contraído el día 12 de julio de 2007 en Schleiz (Alemania) por Marí Jose y Nazario , con todos los efectos legales inherentes a tal declaración y en especial los siguientes: 1. Se decreta la disolución de la sociedad de gananciales.

2. Se atribuye a Doña. Marí Jose la guarda y custodia de la hija menor de edad, siendo el ejercicio de la patria potestad compartido por ambos progenitores.

3. Se atribuye a la menor y a la madre el uso y disfrute del domicilio familiar.

4. Se impone Don. Nazario la obligación de abonar en concepto de pensión de alimentos en favor de la hija menor Inmaculada, la suma de 200 euros mensuales, que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la actora, y que deberá actualizarse anualmente acorde con los incrementos del IPC o índice que lo sustituya. Asimismo corresponde a ambos progenitores el pago por mitad de los gastos extraordinarios de la menor.

5. Se establece como régimen de visitas el de sábados y domingos alternos de 10:00 a 14:00 horas sin pernocta y sin distinción de periodos vacacionales así como la tarde de los miércoles de 17:30 horas a 20:00 horas siendo recogida y reintegrada la menor en el domicilio de la madre; trascurrido un año desde la presente resolución, el régimen de visitas será el denominado ordinario, es decir de fines de semana alternos desde las 10:00 horas del sábado hasta las 19:00 horas del domingo con pernocta y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, ésta última en periodos quincenales, eligiendo el padre periodo en los años pares y la madre en los años impares.

Todo ello con el pronunciamiento en costas fijado en el Fundamento Tercero de esta resolución.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandado D. Nazario , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000476/2015 señalándose para votación y fallo el día 8-03-16.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de divorcio pronunciada en la instancia atribuyó a la madre la convivencia individual de la hija del matrimonio Rosario , de 6 años de edad, con el consiguiente régimen progresivo de visitas a favor del padre; otorgó a aquella y a la menor el uso de la vivienda familiar. Por último, estableció a cargo del padre la suma 200 ? mensuales en concepto de pensión de alimentos para la hija, así como la obligación de ambos progenitores de contribuir por mitad al pago de los gastos extraordinarios de aquella.

Apela éste el pronunciamiento de instancia, tachando de errónea la decisión de la Juez a quo de encomendar a la madre la convivencia individual de la hija menores, y reclamando su derecho a ejercerla de forma compartida, tal y como establece con carácter preferente la Ley 5/2011 de la Generalitat Valenciana, y asimismo ha declarado el Tribunal Supremo en beneficio de los hijos, aplicando la norma común contenida en el artículo 92 del C.Civil ( Sentencias de 19-07-2013 y 29-11-2013 ); criterio este que tampoco resulta contrario al resultado que arroja el dictamen pericial obrante en autos. En cualquier caso, y con carácter subsidiario, alega que el pronunciamiento de disolución de la sociedad legal de gananciales resulta improcedente, al ostentar ambos cónyuges la nacionalidad alemana y haber contraído matrimonio bajo el régimen legal de participación de bienes; si bien se trataría de una cuestión que no afecta al fondo del asunto. Sí muestra, en cambio, su disconformidad con el limitado régimen de visitas fijado en sentencia, que no se corresponde con lo acreditado en autos y lo solicitado por las partes y el Ministerio Fiscal, aceptando que se desarrollara en fines de semana alternos con pernocta. Por último, interesa que, en aplicación de lo establecido en el artículo 6 de la Ley 5/2011 arriba citada, se le reconozca una compensación económica de 550 ? mensuales por la pérdida del uso de la vivienda familiar, atribuido en este caso a la madre e hija.



SEGUNDO .- Al margen de la improcedencia de invocar en el caso de autos la normativa valenciana establecida en la Ley 5/2011, que lógicamente no resulta aplicable toda vez que se trata de un matrimonio contraído en Alemania por nacionales de dicho país, sin que la hija menor ostente la vecindad civil exigida por el articulo 2º de dicha Ley ; la decisión judicial de encomendar a la madre la convivencia individual de la hija del matrimonio resulta plenamente ajustada a derecho. Conviene señalar de antemano que por Sentencia firme de fecha 26-04-2012 , el Jugado de Instrucción nº de Orihuela condenó al Sr. Nazario como autor de un delito de amenazas en presencia de menores, con prohibición de aproximarse a la Sra. Marí Jose a menos de 300 m. durante el plazo de 1 año. A partir de ese momento, el interesado no mantuvo una relación normal con la hija, cesando en las visitas sobre el mes de Mayo de 2010 y permaneciendo en esa situación durante 3 años, hasta volver a retomar los contactos a mediados de 2013.

El informe pericial elaborado por la Psicóloga Sra. Felicisima ha puesto de relieve, después de llevar a cabo las oportunas entrevistas al grupo familiar, la conveniencia de mantener en este momento el régimen de guarda materna, toda vez que ha existido una evidente ausencia de comunicación entre padre e hija durante un largo periodo de tiempo, que es necesario reconducir de forma progresiva, manteniendo el actual régimen de visitas sin pernocta y valorando su desarrollo después de 1 año, para constatar cómo ha evolucionado la relación paterno- filial. También ha podido apreciar la Perito que la relación de la menor, de 6 años de edad, es buena con ambos progenitores, aunque se muestra más espontánea y cercana con la madre, a la que considera como figura importante para ella, al ser la persona que viene cuidándola y atendiendo sus necesidades de manera exclusiva desde hace varios años. En estos mismos términos se ha pronunciado el Ministerio Fiscal, solicitando el mantenimiento del régimen actual de convivencia individual materna, por ser acorde con el resultado de la prueba obrante en autos.

Por tanto, se ha valorado correctamente la conveniencia de mantener el régimen de convivencia exclusiva de uno de los progenitores, porque así lo exigía la tutela del interés superior de la menor; y esto es lo que, a la postre, ha orientado la decisión de la Juez a quo a la hora de sancionar el régimen de custodia materna, sin perjuicio de su posterior modificación en un futuro próximo en función de la evolución de la relación padre-hija.

Ahora bien, sentado lo anterior, no parece que exista un impedimento serio para que las visitas con dicho progenitor se limiten hasta el punto de eliminar la pernocta. En este sentido, conviene señalar que las partes manifestaron en el acto de la vista su voluntad de que pudieran desarrollarse en fines de semana alternos, pernoctando Rosario en el domicilio del padre, y conviviendo con su hermana menor nacida en el seno de una nueva relación de pareja de éste. Por tanto así debe acordarse, máxime cuando la propia sentencia dictada en el mes Abril de 2015 también lo había dispuesto con mayor alcance a través de un régimen ordinario comprendiendo las vacaciones escolares, transcurrido un año desde su pronunciamiento, circunstancia esta próxima a acontecer en este momento.

Con referencia a la nueva pretensión del recurrente planteada por primera vez en esta alzada, reclamando el pago de una compensación económica de 550 ? mensuales por la pérdida del uso de la vivienda familiar, atribuido en este caso a la madre e hija; no se puede desconocer que se trata de una cuestión extraña al ámbito normativo en el que se enmarca la presente litis, representado por el derecho común y no por la Ley Valenciana 5/2011, tal y como se expuso anteriormente; por lo que no cabe hacer aplicación de esta última para generar el devengo de una prestación, que no se contempla en el artículo 96 del Código Civil .

Por último, la Juez de instancia decretó la disolución de la sociedad de gananciales, aceptando lo postulado por la actora en su escrito de demanda, sin que de adverso se haya justificado que el régimen económico-matrimonial sea el de participación de bienes, como invoca en este momento el apelante, contradiciendo lo dicho en su día al contestar la demanda, donde admitió que aquel era el de la sociedad ganancial; por lo que no existe base legal para revocar este particular del fallo.



TERCERO .- Como conclusión de cuanto antecede, procede acoger en parte el recurso del demandado y revocar el fallo de instancia en el único particular reseñado relativo al régimen de visitas de la menor; confirmando en lo demás el pronunciamiento de instancia; todo ello sin hacer declaración expresa sobre las costas de esta alzada, según dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Beltrán Ferrer, en nombre y representación de D. Nazario , contra la Sentencia de fecha 13-04-2015 dictada por el Juzgado de Violencia Sobre La Mujer nº 1 de Orihuela , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo; debemos revocar y revocamos la citada resolución en el único extremo relativo al régimen de visitas fijado al padre para permanecer con su hija, el cual deberá desarrollarse en fines de semana alternos, desde las 10h. del sábado hasta las 20h. del domingo, siendo recogida y reintegrada la menor en el domicilio materno; así como mediante una visita intersemanal que, en defecto de acuerdo, se realizará el miércoles desde la salida del Colegio hasta las 20 horas, en que deberá ser reintegrada al domicilio materno; distribuyéndose por mitad ambos progenitores la convivencia con la menor durante las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, estas últimas en periodos quincenales; eligiendo el padre, en ausencia de pacto, los años pares y la madre los años impares; confirmando en lo demás dicha resolución, sin hacer declaración expresa sobre las costas de esta alzada.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.