Sentencia Civil Nº 94/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 541/2015 de 06 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00094/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 541 /2015

En OVIEDO, a siete de marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO, Magistrada de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en funciones de Tribunal Unipersonal, los autos Juicio Verbal nº 313/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Langreo, Rollo de Apelación nº 541/15, entre partes, como apelante y demandada BANKIA, S.A., representada por el Procurador Don Juan Ramón Suárez García y bajo la dirección del Letrado Don Antonio Sánchez Ramón y como apelado y demandante DON Hernan , representado por la Procuradora Doña María Teresa Casar González y bajo la dirección del Letrado Don José Antonio Ballesteros Garrido.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Langreo dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintiuno de octubre de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Casar González, en nombre y representación de D. Hernan , contra Bankia SA:'.

- declaro la nulidad de la orden de compra de acciones de Bankia que el actor suscribió y se ejecutó el 20 de enero de 2012 por 1.000 acciones y un importe de 3.592,18 euros, de manera que la demandada se hará cargo de la titularidad de las actuales acciones tras las operaciones de reducción de capital y contrasplit ejecutadas,

- condenando a la demandada a reintegrar a la actora los 3.592,18 euros que invirtió en esas acciones, con sus intereses legales desde la fecha de ejecución de la orden de compra;

Para el caso de que se hayan abonado dividendos mientras se tramitó este procedimiento, el demandante devolverá la cantidad percibida con sus intereses legales.

Todo ello con imposición del pago de las costas procesales a la demandada2.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Bankia, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor Don Hernan se promovió juicio verbal frente a Bankia, S.A. solicitando se dicte sentencia en la que se declare la nulidad de la orden de compra de acciones de Bankia que Don Hernan suscribió y se ejecutó el 20 de enero de 2.012 por 1.000 acciones y un importe de 3.592,18 €, de manera que la demandada se hará cargo de la titularidad de las actuales acciones tras las operaciones de reducción de capital y contrasplit ejecutadas; se condene a la demandada asimismo a reintegrar al actor los 3.592,18 € que invirtió en esas acciones, con sus intereses legales desde la fecha de la ejecución de la orden de compra. Finalmente, se solicitó que para el caso de que llegasen a abonar dividendos mientras se tramita este procedimiento, el demandante devolvería la cantidad percibida con sus intereses legales. Pretensiones éstas a la que se opuso la entidad bancaria, dictándose sentencia en la que se estimó íntegramente la demanda. Frente a esta resolución interpuso Bankia el presente recurso de apelación.

Basa el actor su petición en la existencia de dolo de la entidad demandada y alternativamente por error en cuanto a los elementos esenciales del contrato, error provocado por la demandada sin culpa de la actora; o alternativamente por incumplimiento radical de normas imperativas, petición que se formula al amparo de los arts. 1.300 y siguientes en relación con los artículos 1.269 y 1.270 del CC en cuanto al dolo; con los artículos 1.261 y siguientes del CC en cuanto al error; y con base en el art. 6.3 del CC en cuanto al incumplimiento radical de normas imperativas, de modo que las anteriores normas han de ponerse en relación con preceptos de la Ley del Mercado de Valores 24/1.988, del RD 217/2.008, de 15 febrero y RD 1.333/2.005, de 11 noviembre, y con las directivas europeas que la Ley del Mercado de Valores y los Reales Decretos citados trasponen al ordenamiento interno, así como la doctrina del Tribunal de Justicia de la UE. Señala el demandante que cuando se realizó la oferta pública de suscripción de las acciones de Bankia en julio de 2.011 la entidad realizó una intensa campaña publicitaria, siendo llamado el demandante en los días previos a la salida a Bolsa por la Directora de la oficina de dicha entidad en Sama de Langreo para recomendarle la compra de las acciones, manifestándole que los propios empleados de la entidad estaban comprando las mismas. En un principio el actor se negó a comprarlas, pero la Directora y el resto de empleados le siguieron recomendando la compra, añadiendo después de la oferta pública de suscripción que si compraba 1.000 aciones dejarían de cargarle comisiones por el mantenimiento y administración de la cuenta de las tarjetas de crédito. Ante todo eso firmó la orden de compra a la que se hacía referencia en líneas precedentes. Tras la reducción de capital y el contrasplit y viendo que Bankia le volvía a cobrar comisiones, decidió cerrar su cuenta en esa entidad, por lo que dio orden de traspaso de las acciones que tenía, que habían sido reducidas a 10, al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria

Sostiene el actor que la entidad bancaria demandada incumplió la obligación de publicar información veraz sobre la situación y perspectivas financieras del emisor en el folleto de la OPS y crisis de Bankia, extremo que desarrolla en el hecho segundo del escrito rector

A la pretensión actora se opuso la parte demandada, alegando, en primer lugar, la concurrencia de prejudicialidad penal, y en cuanto al fondo del asunto ha negado los incumplimientos denunciados en la demanda, sosteniendo que la entidad bancaria suministró toda la información de que disponía, la cual reflejaba la verdadera situación financiera de la entidad bancaria, si bien dicha situación se vio afectada por hechos sobrevenidos. Asimismo negó que concurrieran los requisitos del error invalidante y solicitó la desestimación de la demanda.

La juzgadora 'a quo' dictó sentencia acogiendo la petición formulada en la demanda, concluyendo que el incumplimiento negligente por parte de la actora de su deber de información ha causado un perjuicio económico al demandante equivalente a la pérdida de valor de su inversión, ya que de haber sido informado correctamente de la verdadera situación de la entidad demandada el actor no habría invertido en las acciones, por lo que la parte demandada ha de responder del perjuicio causado de conformidad con el art. 1.101 del CC . Frente a esta resolución interpuso la parte demandada al presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Son motivos del recurso de apelación los siguientes: suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal; error en la valoración de la prueba; imposibilidad de aplicar en el presente procedimiento la doctrina del hecho notorio; incumplimiento de los requisitos exigidos para la apreciación del dolo así como para la apreciación del error. Finalmente, en cuanto a la determinación de los daños, se alega que no se ha acreditado el daño sufrido por la actora ni se han determinado claramente las reglas para su cuantificación. Concretamente se sostiene que no existe una correcta cuantificación de la contraprestación correspondiente a la devolución de las acciones en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 1.303 del CC , por lo que el Tribunal no puede condenar a la demandada a la restitución del importe íntegro de la inversión con base en el artículo citado, dado que las acciones constituyen bienes cuyo contravalor fluctúa y puede ser objeto de minoración en el transcurso del tiempo. Asimismo se citan diversas resoluciones judiciales que avalan las alegaciones de la parte apelante.

Expuestos los motivos del recurso, debe señalarse que a través del presente recurso Bankia reproduce parecidos motivos y alegaciones a los que ha venido exponiendo en casos prácticamente idénticos, en los que fue demandada y condenada con motivo de estos mismos hechos y por iguales razones a las que se recogen en la sentencia apelada. Pudiendo en este sentido acotar con las sentencias de 23 de marzo y 11 de mayo de 2.015 de la Sección Quinta de esta Audiencia, resolución ésta que fue confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo el 3 de febrero de 2.016 o las de 20 de mayo, 8 y 22 de julio, también de este año, de la Sección Cuarta para rechazar el recurso, pues todas esas cuestiones han merecido ya detallada respuesta en la misma línea que en la recurrida. Sin embargo, para contestar a cada uno de los motivos del recurso debe señalarse que, como se indica en la sentencia de esta Sección de 22 noviembre de 2.015 , ' A la hora de abordar la prejudicialidad penal la Sec. 4ª de esta AP en la sentencia de 1 de octubre de 2.015, declaró 'Sobre la existencia de prejudicialidad penal.- Es cierto y así consta en autos, que en un Juzgado de Madrid se siguen diligencias previas para depurar las responsabilidades que en el ámbito penal pudiera haber tenido la propia demandada y sus consejeros con motivo de la salida a Bolsa de Bankia mediante la Oferta Pública de Suscripción y Admisión de Negociación de Acciones (OPS), producida en el mes de julio de 2.011. Ahora bien, lo que aquí se está enjuiciando es si existió o no un error o vicio en el consentimiento por parte de los demandantes, si Bankia observó o no el deber de información que le incumbía, es decir, las conductas de unos y otros en el ámbito de la contratación privada. Y en esta esfera jurídico-civil no se observa que lo que se decida por el tribunal penal pueda tener influencia decisiva en la resolución de este asunto, tal y como exige el art. 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) , para que proceda la suspensión por causa de prejudicialidad penal.

Como recuerda la sentencia de esta Sala de 20 de mayo de 2.015 , antes citada, si en la causa criminal llegara a recaer una sentencia condenatoria, sólo haría que abundar en la procedencia de la reclamación de los demandantes, mientras que si fuera absolutoria ello sólo significaría que la conducta seguida por los querellados no era constitutiva de delito, pero en ningún modo excluiría que pudieran existir otro tipo de conductas civilmente reprochables con base en el art. 1.101 del Código Civil (LEG 1889,27), o infracciones en el deber de información, que es precisamente lo que aquí es objeto de enjuiciamiento. No debe olvidarse, además, que las cuestiones prejudiciales, en cuanto impiden la normal marcha del proceso, deben merecer una interpretación restrictiva, como ya señala la sentencia de la Sección Quinta de esta Audiencia de 23 de marzo de 2.015 '.

Por lo que respecta al error en la valoración de la prueba en general y en la valoración del informe emitido por los Peritos del Banco de España en particular, la sentencia de primer grado, a juicio de este órgano de apelación, valora correctamente el material probatorio obrante en autos. En la Oferta Pública de Suscripción, fol. 64 y siguientes, de las actuaciones, Bankia afirmaba en el epígrafe 'información sobre el emisor', al final del fol. 66 y siguientes, ser 'la primera entidad financiera en términos de activos totales en España con unos activos totales consolidados pro forma a 31 de diciembre de 2.010 por importe de 292.188 millones de euros'. En la información financiera que se acompañaba a la misma se decía, como se señala en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, que para el trimestre cerrado a 31 de marzo de 2.011 se recogía un beneficio, antes de impuestos, de 125 millones de euros (y un beneficio neto consolidado de 88 millones de euros), 'es decir que Bankia se presentaba como una de las primeras entidades del panorama financiero español plenamente solvente que obtenía beneficios con recursos sólidos, gran implantación comercial y de clientes y por todo ello de plena confianza para el inversor'; y así, en el documento núm. 8 aportado con la demanda, en la comunicación publicada por Bankia el 27 de julio de 2.011, se señalaba (fol. 132) que 'Bankia ha obtenido un beneficio neto atribuido 'pro forma' en el primer semestre del año de 205 millones de euros de los que 114 millones corresponden al segundo trimestre del ejercicio', y al folio 133 se consigna: 'Bankia, asimismo, mantiene una cómoda posición de liquidez con una capacidad de emisión cercana a los 15.000 millones y activos líquidos (pre OPS' de 15.919 millones de euros), lo que supera en casi 4.240 millones los vencimientos de financiación mayorista de los próximos dos años y medio'. Sin embargo, como señala la sentencia citada de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, ' La situación era muy diferente. En un segundo informe de gestión efectuado pocos días más tarde por el nuevo Consejo de Administración, presenta unas nuevas cuentas que, también a diciembre de 2.011, señala que la entidad había registrado un resultado negativo antes de impuestos de 4.370 millones de euros, 3.031 después de impuestos.

La propia Auditora que informó en las nuevas cuentas reformuladas, en mayo de 2.012, destacaba que a 31 de diciembre de 2.011 el patrimonio neto no alcanzaba la mitad de su capital social como consecuencia de las pérdidas acumuladas hasta ese momento, por lo que estaría incursa en causa de disolución. Y, en fin, los Inspectores del Banco de España que actuaron como Peritos en la causa penal reiteran la misma idea de que los estados financieros de Bankia no expresaban su imagen fiel, existían errores contables, inexactitudes u omisiones respecto a la información de la que ya se disponía entonces.

Todo ello se tradujo en la drástica disminución del valor de las acciones, que, tras un precio de salida a Bolsa de 03,75 €, pasó a ser de 1 céntimo, al agrupar 100 acciones en una sola por valor de un euro.

Poco cabe añadir ante la contundencia de estos datos. Es claro que Bankia ofreció una imagen de solidez y solvencia en su salida a Bolsa que era muy distinta de la real, que arrojaba cuantiosas pérdidas. Actuación que no sólo infringía, también, las normas sectoriales sobre el deber de información ( art. 27 de la Ley de Mercado de Valores ) pues conducía a una valoración notoriamente errónea sobre su situación financiera, sino el más elemental deber de buena fe en la contratación, también exigible en este ámbito ( art. 7 y 1.258 C.C .).

Las alegaciones de la recurrente acerca de que esa disparidad en sus cuentas se debió a la crisis económica y a nuevas medidas legislativas, quedan contradichas tanto por los informes del Banco de España a que antes se hizo referencia, como por su propia actuación posterior, pues pocos días antes de reformular las cuentas seguía insistiendo en unos cuantiosos beneficios que se demostraron totalmente irreales. Y el que hubiera pasado los que califica de 'rigurosos controles' del Banco de España y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en nada obsta a lo ya dicho, pues tales organismos, sin perjuicio de que hubieran incurrido o no en responsabilidad en el ejercicio de su cometido, lo que no pueden es convertir en veraz y auténtico lo que se ha demostrado que no lo es. No se afirma aquí que Bankia hubiera falseado sus cuentas. Ello corresponderá, en su caso, a la jurisdicción penal. Lo que se dice aquí es que presentó ante los potenciales compradores de acciones una imagen de solvencia que no se ajustaba en modo alguno a la realidad, infringiendo de modo patente el deber de información que le incumbía.

Lo que no puede merecer acogida es la pretensión de la recurrente de desvirtuar el informe emitido por los Peritos nombrados por el Banco de España para dar preferencia al realizado por los Peritos designados por ella, y ello no sólo por la mayor imparcialidad y objetividad que cabe presumir en los primeros, al ser ajenos a los intereses de las partes, sino sobre todo y especialmente, por coincidir con unos números que reflejan los sucesivos balances, que muestran una realidad en si misma tozuda y difícilmente eludible al analizar esta situación'.

TERCERO.-Sobre la doctrina del hecho notorio, como se señala en la sentencia de esta Sala de 11 de mayo de 2.015 , ' Los presentes autos y los hechos que en el mismo se enjuician son análogos a los examinados por esta misma Sala en su sentencia de 23 de marzo de 2.015 , en la que se declaró: 'La recurrente, en lo que parece referirse a la evolución de las cosas desde la salida a Bolsa de la entidad Bankia hasta su rescate como ha sido relatado por el Sr. Juez de instancia, señala que no podría considerarse un hecho notorio y por ello no podría excluirse de su prueba.

Conforme al art. 281-4 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001,1892) (RCL 2.000,34, 962 y RCL 2.001,1892) no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general. Afirma la doctrina que son hechos notorios aquéllos cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal propia de un determinado grupo social en el tiempo en que se produce la decisión judicial, y que la notoriedad de un hecho no supone que todos los pertenecientes al grupo tengan un conocimiento efectivo del mismo, sino que lo normal es que lo conozca el hombre dotado de una cultura de grado medio. Se ha considerado además como incorrecta la referencia a lo absoluto y general que señala el precepto, ya que el hecho notorio lo es en relación a un espacio y tiempo determinados. La sentencia del TS de 26-4-2.013 señala que el hecho notorio consiste en un conocimiento general que, razonablemente, es conocido por todos, con inclusión del Juez y de las partes.

En el caso enjuiciado, existen una serie de hechos que resultan conocidos y públicos y que han sido puestos de relieve de forma reiterada por los medios de comunicación, pero es que además pueden extraerse de la documental obrante en las actuaciones, hechos que ha consignado el juzgador de instancia en su resolución.

Bankia en principio estaba planeado que tan sólo fuera la marca comercial bajo la cual operaría Banco Financiero y de Ahorros (BFA), un Sistema Institucional de Protección (fusión fría) surgido en 2.011 de la fusión de los negocios bancarios de siete Cajas de Ahorros: Caja Madrid, Bancaja, La Caja de Canarias, Caja Ávila, Caixa Laietana, Caja Segovia, Caja Rioja.

Esta operación, conocida en términos financieros como fusión fría, dio lugar a una entidad que gestionaría conjuntamente unos 340.000 millones de euros de activos y que recibió un crédito del FROB por 4.465 millones. Una serie de cambios en la situación financiera de la entidad y el país llevarían a que finalmente Bankia se constituyera como una empresa independiente, filial de BFA, y no como una marca comercial.

Meses después del nacimiento de BFA el Gobierno de España, de acuerdo a los acuerdos bancarios de Basilea II, aprobó un plan que obligaba a los Bancos a crear una reserva de capital, a modo de provisión, con el fin de que las entidades pudiesen defenderse ante un eventual problema. BFA no poseía suficiente liquidez para crear tal reserva de capital, por lo que sus gestores pensaron que la salida a bolsa del banco sería la mejor opción de captar el capital necesario de forma rápida.

Sin embargo, no parecía buena idea que BFA saliese a Bolsa. La entidad estaba formada mayoritariamente de activos procedentes del sector del 'ladrillo' y otros productos tóxicos como las preferentes, por lo que en aquel momento, tras el estallido de la burbuja inmobiliaria en España, los estudios preveían un mal desarrollo en Bolsa de la entidad bancaria.

El Consejo administrativo de BFA, presidido por Don..., ideó un sistema que permitiera sortear los problemas de sobreexposición al 'ladrillo' y permitiera sacar a Bolsa la entidad. Creó un nuevo Banco, filial de BFA, al que llamó Bankia, S.A.. Entonces se decidió que sería Bankia y no BFA la que gestionaría el negocio bancario de los clientes minoristas. En abril de 2.011 BFA segregó todos los activos bancarios (clientes, oficinas, depósitos, capital,...) que había heredado de las Cajas de Ahorro en Bankia. Sin embargo, BFA se quedó con los activos considerados 'tóxicos', es decir, las empresas inmobiliarias y las sociedades de participaciones preferentes.

Con fecha 28-6-2.011 la Junta General de accionistas y el Consejo de Administración de BFA y Bankia adoptaron los acuerdos procedentes para la puesta en marcha de la salida a Bolsa de Bankia mediante la realización de una Oferta Pública de Suscripción (OPS), y que se justificaba en el Folleto de Emisión por la necesidad de reforzar la estructura de recursos propios a fin de cumplir con las nuevas exigencias legales, a fin de realizar una aplicación adelantada de nuevos y exigentes estándares internacionales, lo que contribuiría a potenciar su prestigio. Igualmente se señalaba que debido a la reciente integración de las diferentes Cajas, la única información consolidada y auditada disponible eran los estados financieros intermedios reunidos del Grupo Bankia, correspondientes al trimestre cerrado a 31-3-2.011, pero que para compensar dicha falta de información se aportaba una serie de información financiera consolidada pro forma sobre el Grupo a efectos ilustrativos, partiendo de determinadas bases e hipótesis, según las cuales resultaba que la entidad gozaba de saludable solvencia, con altas posibilidades de futuros beneficios.

El 20 de julio de 2.011 y sobre la base del citado folleto, salió a bolsa el 55% de Bankia (el 45% restante se mantenía en manos de BFA) a un precio de 3,75 euros por acción (2 euros de valor nominal y una prima de emisión de 1,75 euros), por el cual captó 3.092 millones de euros. La salida a bolsa de la entidad (se emitieron 824.572.253 nuevas acciones) estuvo reforzada por una gran campaña publicitaria en los medios de comunicación en la que Bankia animaba a sus propios clientes minoristas a comprar acciones desde 1.000 €. El 8-9-2.011 el Comité Asesor Técnico del IBEX 35 decidió darle entrada con efectos de 3-10-2.011.

En el mes de noviembre de 2.011 el Banco de Valencia, filial de Bankia, hubo de ser intervenido, siendo descubiertos activos basura por importe de 3.995 millones de euros, debiendo hacerse cargo de la situación el Frob (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria), a pesar de lo cuál Bankia continuó manifestando su carencia de problemas de solvencia.

Durante el ejercicio de 2.011 la European Banking Authority (EBA) hizo públicos nuevos requerimientos de capital mínimo a mantener a nivel consolidado por las entidades calificadas como 'sistémicas' (los bancos sistémicos vienen a ser aquéllos que por su tamaño y/o la complejidad de sus negocios son especialmente relevantes para asegurar la estabilidad de dicho sistema, teniendo en cuenta las consecuencias que sobre él y la correspondiente economía real podría ocasionar una crisis de cualquiera de ellos, por lo que está justificado que reguladores y supervisores los vigilen especialmente y/o los sometan a exigencias específicas, más allá de las aplicables al resto de las entidades bancarias). Entre ellas se encontraba BFA-Bankia, requerimientos que se concretaban en alcanzar una determinada ratio. El 8-11-2.011 la EBA comunicó a través del Banco de España que las necesidades adicionales de capital para el Grupo Bankia se situaban en 1.329 millones de euros sobre datos de septiembre, lo que determinó que el Grupo presentase un plan de capitalización en enero de 2.012 en el que se recogían las medidas a adoptar para cubrir tales necesidades de capital, si bien la entidad señalaba hallarse en una situación cómoda de solvencia.

Llegado el 30 de abril de 2.012, fecha tope para que Bankia remitiese las cuentas anuales debidamente aprobadas y auditadas, no lo hizo, y sí el 4-5-2.012 remitió a la CNMV las Cuentas Anuales Individuales y las Anuales Consolidadas de dicha ejercicio sin auditar y a través de 'un hecho relevante' (el hecho relevante es la información que hace pública una compañía a través de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), en la que se informa a inversores y accionistas sobre alguna circunstancia excepcional que puede influir en su cotización). En las referidas cuentas anuales, sin auditar, se señalaba un beneficio de 305 millones de euros (309 millones considerando las cuentas pro forma), resultados en principio coherentes con los publicados a la salida a Bolsa, haciendo hincapié en el éxito de la OPS y la consolidada solvencia del Grupo.

El 7-5-2.012, esto es, tan sólo tres días después, el Presidente de Bankia, Sr.... presentaba su dimisión, con un comunicado en el que reiteraba su confianza en la solvencia de la entidad, mas el 9-5-2.012 la nueva dirección que se había hecho cargo de la entidad solicitó la intervención de la misma a través del FROB, siendo así que días más tarde Bankia comunicó a la CNMV la aprobación de la cuentas anuales de 2.011, ahora sí auditadas, que arrojaban unas pérdidas por 3.031 millones de euros, lo que motivó la suspensión inmediata de la cotización de las acciones así como una inyección de 19.000 millones de euros para su recapitalización, siendo así que por decisión del FROB de 16-4-2.013, entre otras medidas, las acciones de Bankia quedaron reducidas en su nominal de los 2 euros iniciales a un céntimo de euro, constituyéndose nuevas acciones de 1 euro por cada cien acciones antiguas.

Esto sentado, ha de indicarse que las acciones se configuran como instrumentos de inversión regulados en la Ley de Mercado de Valores de 1.988 (artículo 2 ). La normativa del mercado de capitales se estructura sobre un pilar básico, cual es, la protección del inversor, al estar ante un mercado de negociación de títulos de riesgo, y las acciones, como valor representativo de parte del capital social de una entidad mercantil, son producto de riesgo. Tal fundamento legal tiene su reflejo más inmediato y transcendente en el principio de información, esencial para un mercado seguro y eficiente, significativo de que las decisiones inversoras se toman con pleno conocimiento de causa.

El art. 30 bis) de la Ley del Mercado de Valores (RCL 1.988, 1.644; RCL 1.989,1.149 y 1.781) (RCL 1.988,1644; RCL 1.989,1.149 y 1.781) (RCL 1.988,1644; RCL 1.989,1.149 y 1.781) señala en su apartado 1 'Una oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores'.

En su apartado 2 dispone que 'No se podrá realizar una oferta pública de venta o suscripción de valores sin la previa publicación de un folleto informativo aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores'.

Así pues, el legislador señala un deber específico y especial de información, regulado de forma exhaustiva, cual es la publicación de un 'folleto informativo' confeccionado por el emisor, quien, a su vez, debe aportar a una autoridad pública, al caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante CNMV), para ser aprobado y registrado como requisito indispensable para poder realizarse la oferta pública de suscripción.

Como se afirma en la reciente sentencia de 29-12-2.014 de la Audiencia Provincial de Valencia , ' Tanto del artículo 27 de la Ley de Mercado de Valores como el artículo 16 del RD 2.010/2.005, de 4 de noviembre de 2.005 , que desarrolla dicha Ley, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción, fijan el contenido del folleto informativo en armonía con la Directiva 2.003/71 ( LCEur 2003, 4476 ) (LCEur 2.003,4476) (LCEur 2.003,4476) del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2.003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y que modifica la Directiva 2.001/34 (LCEur 2.001,2380) (LCEur 2.001,2380)(LCEur 2.001,2.380)(Directiva del folleto). De este cuerpo legal destacamos ahora por su pertinencia, como elemento primario y relevante objeto de esa 'información suficiente' a dar al público, los riesgos del emisor, explicitados en los 'activos y pasivos, la situación financiera, los beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor' (artículo 27-1); con ello, el fin no es otro que el inversor evalúe la situación económica de la sociedad anónima que le oferta pasar a ser accionista, determinante a la hora de decidir si invierte o no, es decir, suscribe tales valores ofertados públicamente ( artículo 16 y 17 del RD 2.010/2.005 ) y la citada Directiva 2.003/71 regula tal deber como información necesaria para que el inversor pueda hacer una evaluación con la suficiente información de los activos y pasivos, situación financiera, beneficios y pérdidas (artículo 6 de la mentada Directiva) del emisor.

Además, el inversor tiene la garantía jurídica y confianza que un organismo de supervisión, control y regulador del mercado de valores, ha verificado la aportación instrumental (cuentas contables) de la sociedad emisora y que el contenido del folleto es acorde y coherente con las mismas y que va ser comprendido y entendido de forma accesible por el inversor, y sólo con su aprobación puede autorizarse dicha emisión de oferta pública.

En tal tesitura, y con esas directrices legales, resulta evidente que los datos económico financieros del emisor deben ser reales, veraces, objetivos y actualizados y la propia ley del Mercado de Valores fija en su artículo 28 la responsabilidad por la información del folleto y obliga al autor del folleto informativo ( artículo 28-2 ) a declarar que -a su entender- los datos son conformes a la realidad y no se omiten hechos que 'por su naturaleza pudiera alterar su alcance', fijando el artículo 28-3 (desarrollado en el artículo 36 del RD 1.310/2.005 (RCL 2.005,2211)) una responsabilidad específica por los daños y perjuicios que cause a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de que las informaciones explicitadas en el folleto sean falsas o por omisiones de datos relevantes del folleto, atribuible a los firmantes del folleto, sus garantes, emisores y sus administradores.

Como ya se puso de relieve en la recurrida, y se infiere del relato de hechos plasmado en el fundamento precedente, resulta patente la enorme y sustancial disparidad en los beneficios y pérdidas reales dentro del mismo ejercicio (con una mera diferencia semestral), revelador, dadas las cuentas auditadas y aprobadas, de que la sociedad emisora se encontraba en situación de graves pérdidas, hasta el punto, por ser un hecho notorio ( artículo 281-4 Ley Enjuiciamiento Civil ) -por conocimiento absoluto y general- como ya se dijo, que la entidad demandada acabó solicitando la intervención pública. Por consiguiente, y como igualmente resalta la sentencia antes citada, las mismas cuentas auditadas y aprobadas del ejercicio 2.011 determinan que la situación financiera narrada en el folleto informativo y las perspectivas del emisor no fueron reales, no reflejaban ni la imagen de solvencia publicada y divulgada, ni la situación económico financiera real, de ahí su incorrección e inveracidad. Por tanto, debía ser la entidad demandada la que acreditase (dado que no ha impugnado esos datos objetivos) que a época de la oferta pública los datos publicados eran correctos y reales. Evidente es que no basta -como alega y pretende la demandada- cumplir con la información dispuesta de forma regulada, sino que el contenido de la misma debe ser veraz, objetivo y fidedigno, y ello respecto a los beneficios y pérdidas de Bankia se ha demostrado que lo informado no era real.

En el caso que se está enjuiciando tales aseveraciones pueden venir además refrendadas por el informe y conclusiones de los técnicos del Banco de España obrantes en los autos, y emitido en las Diligencas Previas nº 59/12 del Juzgado de Instrucción Central nº 4, en las que refieren que las cuentas anuales del año 2.011 no reflejaban la imagen fiel del Banco, que las cuentas, que presentaban unos beneficios de 309 millones, realmente apuntaban a unas pérdidas de 2.979 millones, ya que existían ajustes de importancia material no contabilizados, aludiendo a errores contables en los estados anuales consolidados del ejercicio 2.010 y en los estados financieros intermedios del primer trimestre de 2.011.

Lo expuesto lleva a la conclusión, como ya lo hizo el juzgador de instancia en su resolución, que la información llevada a efecto en la oferta pública por la entidad demandada resultó incorrecta e inveraz en aspectos relevantes, dando apariencia de una solvencia que no se correspondía con la realidad de su situación financiera. Por consiguiente, se vulneró la legislación del Mercado de Valores antes aludida, con las consecuencias expresadas, y que también se han plasmado en la sentencia del TJUE de 19/12/2.013, que concluyó que no es contrario a la Directiva 2.003/71/CE una normativa nacional que en la transposición de la misma '...establece la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información, y obliga, como consecuencia de esa responsabilidad, a la sociedad de que se trata a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas', y en el mismo sentido el art. 28-3 LMV que, como se ha dicho, señala que de acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante'. Y más adelante se añade: 'Respecto a la no aplicación del hecho notorio, ya se ha hecho referencia a ello a lo largo de la presente resolución, lo mismo que respecto a las alegaciones sobre el error en la valoración de la prueba o la pretendida ausencia de justificación del falseamiento de los datos contables, y en relación a los controles por parte del Banco de España y la CNMV, y con independencia de que su actuación supervisora no se está juzgando en este proceso, por más que resulte extraño que no dispusieran de medios para contrastar los datos (recuérdese que ya en el año 2.010 una inspección del Banco de España había detectado posibles pérdidas relevantes y que el Auditor de Cuentas cuyo informe coadyuvó para la salida a Bolsa fue multado), lo cierto es que los hechos acaecieron como queda dicho, y que salieron a Bolsa unos títulos con una información distorsionada por parte del emisor y con una valoración irreal. En cuanto a la alegada presunción de profesionalidad de los dirigentes de Bankia, hay que acreditarla'.

Lo expuesto determina la desestimación del recurso de apelación interpuesto, compartiendo este órgano de apelación la conclusión de la juzgadora 'a quo' respecto a que 'La incorrección, inveracidad, inexactitud o los errores contables sobre los datos publicitados en el folleto permite concluir que la información económica financiera contable divulgada al público suscriptor resultó inexacta o incorrecta en aspectos relevantes, primordiales y sustanciales como son los beneficios y las pérdidas; por tanto, se vulneró la legislación expuesta del Mercado de Valores'; compartiendo asimismo el razonamiento de la recurrida vertido en el fundamento jurídico sexto, al señalar que dado que nos encontramos ante un contrato de inversión en el que en definitiva el cliente (futuro inversor) va a pasar a formar parte de la S.A., los datos económicos de la entidad emisora de las acciones constituyen elementos esenciales del negocio jurídico, de ahí que la propia normativa legal ( arts. 27 al 30 bis de la Ley del Mercado de Valores ) exija de forma primordial su información al inversor. Y son esos datos facilitados por la entidad emisora de las acciones los que el inversor evalúa y considera para tomar la decisión de suscribirlas. Por lo que se rechazan las alegaciones que se vierten en el escrito de apelación.

Finalmente, en cuanto a la determinación de los daños, se estima que, contrariamente a lo afirmado por la apelante, si se ha acreditado el daño sufrido por el actor y se han fijado específicamente en el fundamento jurídico sexto las bases para su cuantificación. Por todo ello cabe la estimación de la demanda en la consideración de la efectiva producción de un perjuicio patrimonial a los demandantes, de unos daños y perjuicios derivados de la responsabilidad de la parte demandada al tiempo de contratar las acciones, perjuicios que se identifican en el detrimento patrimonial sufrido por los valores adquiridos (comprados por 6.000 € y vendidos por 4,08 €), no como consecuencia de los riesgos de fluctuación inherentes a los mismos, sino como consecuencia de la inveraz información e imagen del emisor transmitida al tiempo de la suscripción y como consecuencia de la gravísima situación real de tal emisor que determinó su intervención pública con medidas accesorias y entre ellas la indicada devaluación de las acciones'.

A lo anteriormente expuesto hemos de señalar, respecto al motivo del recurso fundado en la inexistencia de dolo, que éste no ha sido apreciado ni enjuiciado en la sentencia recurrida, que basa el fallo en la existencia del error, igualmente se hace constar que el TS en la sentencia de 3 de febrero de 2.016 , resolviendo el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de esta Sala de 11 de mayo de 2.015 , desestimó los motivos del recurso de casación e infracción procesal basados en la existencia de prejudicialidad penal; error en la consideración como hecho notorio de la falta de veracidad de la información económica-financiera de BANKIA contenida en el folleto; valoración de la prueba relativa al informe de los Técnicos del Banco de España; errónea presunción sobre la falta de veracidad de la información económica financiera de la entidad bancaria contenida la resolución de la Audiencia y el motivo del recurso referido a la atribución por la Audiencia de eficacia invalidante a un error en el consentimiento que no reúne los requisitos exigidos.

Finalmente el TS declaró: 'Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1.300 y 1.303 del Código Civil ) cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento. En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de éstas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acción de resarcimiento como la contemplada en esta sentencia del TJUE (reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de éstas a la sociedad emisora)'.

CUARTO.-El rechazo del recurso ha de conllevar la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

Por todo lo expuesto, dicto el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Bankia, S.A. contra la sentencia dictada en fecha veintiuno de octubre de dos mil quince por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Langreo, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en la presente alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así por esta sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.