Sentencia Civil Nº 94/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 99/2015 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 99/2015

Procedimiento ordinario núm. 86/2014

Juzgado Primera Instancia 1 Solsona

SENTENCIA nº 94/2016

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ FOIX

MAGISTRADOS

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

D. ALBERT MONTELL GARCÍA

En Lleida, a dieciocho de febrero de dos mil dieciséis

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 86/2014, del Juzgado Primera Instancia 1 Solsona, rollo de Sala número 99/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 21 de noviembre de 2014 . Es apelante CATALUNYA BANC SA, representada por la procuradora SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL y defendida por el letrado IGNASI FERNANDEZ DE SENESPLEDA. Son apelados Paula Y Pablo Jesús , representados por el procurador IGNACIO BARTRET GUTIERREZ y defendidos por el letrado ERNEST ESTANY RAMONET. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 21 de noviembre de 2014 , es la siguiente:

' Estimo la demanda presentada per Paula i Pablo Jesús contra Catalunya Banc, SA, i:

1. Condemno Catalunya Banc, SA, a abonar a Paula i Pablo Jesús la quantitat de 22.015'59 euros. La part actora no ha de retornar els interessos remuneratoris percebuts. Catalunya Banc ha d'abonar els interessos legals de la quantitat anterior únicament des de la reclamació extra judicial de la part actora per la recuperació del capital i fins la presentació de la demanda, sempre que en aquest període no rebés un interés remuneratori superior al legal dels diners. Des de la presentació de la demanda la quantitat indicada ha de generar els interessos processals.

2. Condemno Catalunya Banc, SA, a abonar les costes causades. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, CATALUNYA BANC SA interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y Paula y Pablo Jesús se opusieron al recurso, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual e indemnización de daños y perjuicios ejercitada en la demanda al considerar acreditado que la demandada incumplió su obligación de suministrar una información adecuada sobre el tipo de productos y el riesgo inherente al mismo, ocasionando con ello daños y perjuicios a los demandantes, que se cifran en la suma reclamada por la pérdida parcial del capital (22.015,59 euros), más los intereses correspondientes.

Contra esta resolución interpone recurso la entidad bancaria demandada, Catalunya Banc, SA, refiriéndose en primer término a la naturaleza de la participaciones preferentes y su consideración de titulo valor, y a la relación contractual existente entre las partes, que es la propia del mandato, limitándose esta parte a adquirir las participaciones que pasaron a formar parte del patrimonio de la actora. Añade que no estamos ante un contrato de tracto sucesivo, que la acción ha caducado conforme a lo previsto en el art. 1300 C.C . que se ha producido la carencia sobrevenida de objeto ante la desaparición de los títulos objeto de nulidad por causa imputable al actor, no pudiendo admitirse la falta de información a que alude la sentencia, que además no puede comportar como consecuencia inmediata la existencia de un vicio en el consentimiento. En cuanto a la acción de daños y perjuicios alega que se ejercitó con carácter subsidiario, y que esta parte ha acreditado que cumplió con sus obligaciones contractuales y con el deber de de información, tanto documentalmente como a través de la correspondiente información verbal, disponiendo los demandantes de suficientes elementos para valorar y asumir que cualquier inversión entraña un riesgo que puede traducirse en la pérdida parcial o total de la inversión realizada. Por último, no se aprecia ningún daño o perjuicio que haya de ser indemnizado, y aún cuando existiera, tampoco se puede establecer un nexo de causalidad entre el pretendido incumplimiento y el daño causado, tratándose del mero resultado de una inversión financiera con riesgo de capital, habiendo aceptado la adquisición de acciones y la venta de las mismas, por lo que esta parte quedó liberada de los defectos en el cumplimiento que ahora se alegan.

SEGUNDO.-Hay que puntualizar en primer lugar que aunque en la resolución recurrida se concluye que las pruebas practicadas comportan que haya de tener éxito tanto la acción de incumplimiento contractual como la de nulidad, lo cierto es que a diferencia de otros muchos supuestos no es esta segunda acción (nulidad por vicio del consentimiento) la que se acoge en la parte dispositiva de la sentencia, sino que se estima la primera (daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual), no existiendo pronunciamiento que decrete la nulidad de las ordenes de compra, como procedería en caso de haberse estimado la acción de nulidad, en cuyo caso las consecuencias serían las previstas en el art. 1.303 C.C . Ambas acciones se ejercitan de forma alternativa en la demanda, por lo que el juzgador puede resolver en sentido estimatorio a tenor de la que considere más adecuada.

Por tanto, carecen de fundamento las alegaciones de la recurrente sobre la caducidad de la acción y la concurrencia o no del error-vicio del consentimiento. Y por lo que se refiere a sus argumentos sobre la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes, la consumación del contrato y el canje de las participaciones por acciones de Catalunya Banc S.A, son las mismas que la apelante reitera en otros muchos recursos de apelación planteados en supuestos en los que se ejercitaba bien la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, o bien la de resolución contractual o la de incumplimiento contractual e indemnización de daños y perjuicios, habiendo sido analizadas estas mismas cuestiones por numerosísimas resoluciones de esta Sala, desestimando tales motivos de recurso, por lo que no cabe más que remitirnos a dichas sentencias habida cuenta que en este caso no existe especialidad alguna en su alegación que los distinga o diferencie del resto de asuntos ya resueltos, pudiendo citar, entre otras, las sentencias de esta Sala de 1 , 4 , 8 , y 11 de junio de 2015 , o las de 19 de mayo y 5 de octubre de este mismo año , estas ultimas relativas a la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual.

TERCERO.-Como esta Sala tiene dicho en múltiples resoluciones en las que también era parte Catalunya Banc SA, no cabe duda de que el incumplimiento del deber de información y de asesoramiento adecuados por parte de la entidad financiera emisora y colocadora de un producto financiero de carácter complejo -como lo son las obligaciones de deuda subordinada o las participaciones preferentes- puede suponer un incumplimiento contractual que origine la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados. Así lo expone con toda claridad la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 -referida a un supuesto de compra de participaciones preferentes y, por tanto perfectamente extrapolable al caso- y lo reiteran las SSTS de 10 y 13 de julio de 2015 , señalando que: ' ...Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas' .

La recurrente aduce que la información facilitada no fue insuficiente y que en el presente caso la sentencia omite un dato fundamental cual es que todas las operaciones se documentaban mediante las órdenes de compra y el contrato denominado 'contracte de compte de valores', en los que consta que se trata de valores y que los títulos se negociaban en el mercado AIAF de renta Fija, por lo que existen suficientes elementos objetivos para que cualquier persona, incluso aunque tenga nulos conocimientos financieros, pueda observar que no se trata de un depósito. Añade que en la sentencia se está cuestionando que no se informara expresamente al cliente de la existencia de riesgo de pérdida del capital cuando resulta que, efectivamente, se trataba de productos que venían calificados bajo el perfil de prudente y conservador, porque dichos conceptos van ligados a los índices de solvencia de la entidad, que en aquélla época eran excelentes, y como la exposición de la inversión está vinculada a la fortaleza de la entidad, que viene establecida en función del rating otorgado por las agencias de calificación, esta parte se limitó a reflejar la realidad contrastada por la agencia de calificación, y precisamente por ello no se informaba expresamente al cliente sobre el riesgo de pérdida de capital, porque era una eventualidad absolutamente impensable. También indica que hay que tener en cuenta la dificultad probatoria que comporta el hecho de que la actora no haya cuestionado en quince años la adquisición de unos títulos, lo que supone la aplicación de la presunción 'iuris tantum' de validez del consentimiento prestado. Por último añade que la asesora fiscal de la actora, Sra. Susana , reconoció que era consciente de que estos productos implicaban un riesgo de capital pero que no advirtió a la actora por no considerar que dicho riesgo alcanzaría los niveles alcanzados, lo que abunda en la idea de esta parte en el sentido de que era un riesgo abstracto, sin que los empleados que comercializaban los productos ni los clientes que los adquirían fueran conscientes de que la situación pudiera derivar hasta la situación actual.

Las alegaciones de la recurrente no pueden ser atendidas desde el momento en que en modo alguno se corresponden con el resultado que ofrecen las pruebas practicadas, profusamente analizadas por el juzgador a quo. En el recurso se alude a cuestiones totalmente ajenas a este procedimiento como el trastorno psíquico de la actora, del que se dice que no fueron informados los empleados de la entidad, o las referencias a la declaración testifical de la asesora fiscal Doña. Susana , que no ha intervenido en esta litis (aunque sí en otro procedimiento recientemente resuelto por la Sala, con otra parte demandante), y otro tanto cabe decir en cuanto a los quince años de tenencia de los títulos, que no se corresponden con el hecho cierto de que estamos ante diversas órdenes de compra de los años 2004 a 2008, habiéndose efectuado el canje y posterior venta de las acciones en el año 2013.

En la resolución recurrida se analizan las alegaciones de una y otra parte y se examina pormenorizadamente toda la prueba practicada, tanto en lo que se refiere a la prueba documental como a la información verbal que se dice proporcionada a los demandantes, resultando especialmente clarificadoras las declaraciones testificales del Sr. Pablo Jesús y de la Sra. Estela , trabajadores de la sucursal de la entidad que intervinieron en las sucesivas contrataciones, y de las que se desprende que los actores no fueron debidamente informados de las características del concreto producto en el que se les aconsejó invertir, ni de los riesgos inherentes al mismo.

Los documentos aportados por ambas partes y la declaración de los referidos testigos, junto con la del Sr. Jesus Miguel dejan vacías de contenido las genéricas alegaciones de la apelante pues lo cierto es que tanto el Sr. Pablo Jesús como Doña. Estela manifestaron que los actores eran clientes habituales, que se trataba de pequeños ahorradores, con productos básicamente a término, de carácter conservador y sin riesgo, indicando ambos testigos que no se informaba a los clientes de que el capital invertido podía llegar a perderse, añadiendo Doña. Estela que por desconocimiento, y el Sr. Pablo Jesús que nunca se contempló esa posibilidad, y que en tal caso no habrían propuesto la adquisición de este producto.

Por lo demás, en contra de lo que se afirma en el recurso la resolución recurrida analiza detalladamente el contenido de los documentos, incluidas las órdenes de compra y el contrato de 'compte de valors', y la mención referida a la negociación en el mercado AIAF de renta fija, exponiendo claramente las razones por las que considera que dicha mención es insuficiente a efectos de cumplir debidamente con el deber de información que incumbe a la demandada, al igual que también lo es el contenido del folleto informativo, y el de test de conveniencia (firmado únicamente por el demandante Sr. Pablo Jesús , pero no por la Sra. Paula , faltando igualmente su firma en el resto de los documentos) todo ello sin que la recurrente esgrima argumento alguno para rebatirlo. Otro tanto sucede respecto a las alegaciones relativas a los índices de solvencia de la entidad y al rating de las agencias de calificación, que igualmente han obtenido razonada respuesta en el sentencia de instancia, con argumentos que comparte la Sala y que no resultan desvirtuados por las interesadas alegaciones de la recurrente cuando reitera que cumplió adecuadamente sus obligaciones, sin esgrimir argumentos de suficiente entidad para combatir el minucioso análisis y valoración de las pruebas efectuado por el juzgador de instancia, ya no sólo en cuanto a la pretendida información verbal sino tampoco en lo que se refiere a los documentos, resultando por otro lado evidente la complejidad de su contenido, que requería una explicación detallada, que tampoco ha quedado acreditado se diese, antes al contrario según se desprende de la prueba testifical y documental.

CUARTO.-Es también doctrina jurisprudencial reiterada que en este tipo de procedimientos corresponde a la entidad demandada acreditar haber dado información suficiente a su cliente, que además ha se ser precontractual. Y en el presente caso, a la luz de la normativa aplicable no puede considerarse que la información suministrada en su día por la entidad bancaria demandada haya sido la adecuada. La resolución recurrida se refiere ampliamente a esta normativa (normativa MiFID, Ley del Mercado de Valores y normas concordantes), por lo que no es necesario incidir en ella, dándola por reproducida, indicando únicamente que a efectos de lo dispuesto tanto en el Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo como en los artículos 79 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores y normativa concordante, no se considerará que las empresas de servicios de inversión actúan con transparencia y diligencia: si en relación a la provisión de un servicio pagan o reciben honorarios o comisión, si no prestan toda la información necesaria para la comprensión del producto, si la información prestada no es clara, transparente y veraz, si no se proporciona toda la información pertinente sobre la entidad y sus servicios, si no se estudia en profundidad los conocimientos de cada cliente o posible cliente (test de idoneidad y conveniencia).

Ni siquiera es preciso profundizar en la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes ni en el reiterado argumento de que la demandada actúa como simple mandataria, sin asumir funciones de asesoramiento. No puede seguir sosteniendo la actora que se limitó a ejecutar la orden del cliente cuando en aquella pone expresamente que se trata de un producto conservador. Lo único de lo que existe debida constancia es que los actores tenía depositados sus ahorros en la entidad, y de que han perdido parte de su capital, sin que la demandada haya acreditado haber procedido en dicha contratación con la diligencia que dice haber desplegado y que, sin duda, le era exigible.

No hace falta tampoco insistir en cuales eran sus obligaciones puesto que la propia entidad se refiere a ellas en su contestación y están ampliamente recogidas en las sentencia,y lo verdaderamente determinante es que no acredita haberlas cumplido. Como dice la STS de 16 de septiembre de 2015 (nº 489/2015 ) -se trata de un caso nulidad por error vicio en la adquisición de participaciones preferentes, pero igualmente aplicable a este caso puesto que el deber de información es en todo caso el mismo-, '...la entidad bancaria debe acreditar haber proporcionado al cliente información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto financiero, y la falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada'.

En consecuencia no puede admitirse el alegato de la recurrente sobre el correcto cumplimiento de sus obligaciones, constando en cambio que concurren los requisitos previstos en el art. 1.101 y concordantes C.C ,debiendo recordar, por un lado, que no ha se ha cuestionado que los actores tienen estudios primarios y que carecían de conocimientos financieros, siendo la propia entidad la que califica al cliente como minorista y, por otro lado, que el deber de información no se satisface con una actitud meramente pasiva, sino que la entidad bancaria ha de proceder activamente a la hora de proporcionar información, pues como apunta la precitada STS de 16-9-2015 siguiendo el criterio de las SSTS de 18-4-2013 y 12-1-2015 ' .... la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante' .

QUINTO.-Una vez acreditado que la demandada incumplió sus obligaciones contractuales difícilmente podrá sostenerse que no se ha causado ningún daño y que, en caso de existir, falta el requisito del nexo causal necesario para la viabilidad de la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual ( art. 1.101 y concordantes C.C .).

La recurrente funda sus argumentos en la ausencia de una causalidad adecuada, considerando que lo que ha generado la pérdida de valor de las participaciones no es el supuesto incumplimiento del deber de información; que no puede conceptualizarse como daños y perjuicios lo que no es más que una pérdida patrimonial que resulta un riesgo inherente al tipo de producto de inversión en la parte actora contrató en su día, y además procedió voluntariamente al canje y posterior venta de las acciones al FGD aceptando un precio inferior al desembolsado inicialmente, tratándose por tanto de un supuesto de asunción del propio riesgo, no pudiendo imputar a esta parte el resultado dañoso.

Ha quedado perfectamente acreditado que no se facilitó a los demandantes la información suficiente para que pudiesen conocer las características y funcionamiento de las participaciones preferentes y los riesgos que comportaban. La declaración de los testigos Sr. Pablo Jesús y Sra. Estela no pudo ser más clara al señalar que no informaban del más mínimo riesgo, bien por desconocimiento o bien porque no se contemplaba siquiera tal posibilidad. Y ese riesgo es precisamente el que se materializó, sin que previamente la demandada -la entidad emisora de las participaciones preferentes, que además era quien la colocaba, en este caso, a unos consumidores, clientes minoristas- hubiera cumplido con su deber de información, atendiendo únicamente a su interés en la colocación de un producto financiero que, como resalta la citada STS 8-9-14 , le sirve para formar sus recursos propios.

El desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando está directamente relacionado con la falta de información, por lo que no puede sostenerse que se trata de las consecuencias derivadas de la asunción del propio riesgo y que por ello debe soportarlas la parte actora. Es precisamente al contrario, porque fue la demandada la que no pudo hacer frente a las obligaciones que imponía el mercado financiero y decidió financiarse a través de sus clientes, omitiendo datos esenciales sobre el producto y sin informarles de lo que realmente estaban adquiriendo y del riesgo inherente que comportaba.

La resolución recurrida da correcta respuesta a las alegaciones de la demandada sobre el canje de las participaciones por acciones y venta de éstas al FGD, descartando la pretendida confirmación. En el mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente esta Sala. El canje de las participaciones preferentes por acciones fue forzoso, impuesto por la resolución administrativa del FROB, y en cuanto a la posterior venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, era la única posibilidad de minimizar el daño. No consta en los documentos aportados con la demanda que al proceder a la venta los actores renunciasen a las acciones que pudiera corresponderle, antes al contrario, constando claramente en el documento nº14 de la demanda que el canje y la venta se aceptaron '...después de haberse producido obligatoriamente el canje de este producto en acciones de su entidad..., y obedece al único motivo de poder obtener liquidez del producto, ante la negativa de la entidad a poner en el mercado AIAF las participaciones preferentes de las que soy titular y ante la imposibilidad de rescatar mis ahorros de ningún otro modo...', y así lo comunicó a la demandada el 4-7-2013, en la misma fecha de aquellas operaciones.

SEXTO.-Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar íntegramente la resolución recurrida, manteniendo igualmente la decisión adoptada en cuanto a las costas de primera instancia, que se ajusta plenamente al principio general del vencimiento objetivo que consagra el art. 394-1 de la LEC , sin que quepa apreciar la concurrencia de las dudas jurídicas que refiere la apelante en su recurso puesto que estamos ante una acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual y no ante una acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento, no habiendo sido esta acción la que se estima en la parte dispositiva de la sentencia.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en los arts.398-1 y 394-1 de la LEC la desestimación del recurso comporta la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

. DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A.contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Solsona en los autos de Juicio Ordinario nº86/2014 y CONFIRMAMOSla citada resolución, imponiendo a la parte apelante las costas derivadas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.