Sentencia Civil Nº 94/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 158/2014 de 10 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0019642

Rollo de apelación nº 158/2014

Materia: Derecho concursal. Aprobación de convenio

Órgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid

Autos de origen: Concurso 042/2011

Parte apelante: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., BANCO SANTANDER, S.A., BANKIA, S.A., BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., DEUTSCHE BANK, S.A., BANCA MARCH, S.A. y ÁGUILA SME ESPAÑA, S.L.

Procurador/a: D. Manuel Lanchares Perlado

Letrado/a: D. Ricardo Orive López-Altuna

Parte apelada: MADERAS RAIMUNDO DÍAZ, S.A.

Procurador/a: D. Silvia Albite Espinosa

Letrado/a: D. Agustín de Vicente-Retortillo y Díaz

Parte apelada: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE MADERAS RAIMUNDO DÍAZ, S.A.

Procurador/a: -

Letrado/a: -

SENTENCIA nº 94/2016

En Madrid, a 11 de marzo de 2016.

En nombre de S.M. el Rey, La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Francisco de Borja Villena Cortés, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 158/2014, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid en el expediente de referencia con fecha 17 de enero de 2013 , aprobando el convenio propuesto por la concursada que, habiendo sido objeto de tramitación escrita, alcanzó la mayoría legalmente exigida.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 17 de enero de 2013, el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid dictó sentencia aprobando la propuesta de convenio presentada en el concurso de referencia por el concursado, la cual, habiendo sido objeto de tramitación escrita, recibió adhesiones que conforman la mayoría legalmente exigida, no habiéndose registrado más oposiciones a su aprobación que la formulada por la Tesorería General de la Seguridad Social, que luego desistió.

SEGUNDO.-Publicada y notificada la sentencia, BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., BANCO SANTANDER, S.A., BANKIA, S.A., BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., DEUTSCHE BANK, S.A., BANCA MARCH, S.A. y ÁGUILA SME ESPAÑA, S.L. interpusieron recurso de apelación, el cual fue admitido y tramitado en legal forma, habiendo formulado oposición la concursada y la administracion concursal.

Elevadas las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, se procedió a la formación del correspondiente rollo, que se ha seguido con arreglo a los de su clase. Para deliberación, votación y fallo se señaló el día 10 de marzo de 2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

I. ANTECEDENTES RELEVANTES

1. El presente recurso se promueve contra la sentencia dictada por el juez del concurso de MADERAS RAIMUNDO DÍAZ, S.A. ('RADISA' en adelante) por la que se aprueba la propuesta de convenio presentada por la propia concursada, que fue objeto de tramitación escrita.

2.- Las recurrentes son una serie de bancos (a ellos nos referiremos como 'BANCOS' en lo sucesivo) que figuran en los textos definitivos como titulares de créditos con privilegio especial, derivados del crédito sindicado con garantía de hipoteca de máximo que se concedió a la concursada con fecha 26 de junio de 2009.

3.- El recurso se estructura en un apartado previo y otros cinco apartados. El apartado previo se focaliza en la legitimación de los recurrentes para interponer el recurso. En los apartados primero a tercero se recoge el material alegatorio que integra la base fáctica que sirve de sustento a la apelación. El apartado cuarto recoge los motivos de impugnación. En el apartado quinto se aduce la existencia de prejudicialidad civil, en relación con la admisión a trámite de la demanda en ejercicio de la acción rescisoria concursal presentada por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL en la misma fecha en que se dictó la sentencia que es aquí objeto de recurso, dando lugar al incidente concursal 646/2012.

4.- Encontrándose ya los autos en este tribunal, la parte recurrente presentó escrito fechado el 1 de diciembre de 2015, con el que aportó copia de la sentencia dictada en el incidente de referencia en primera instancia, reiterándose en su solicitud de que se apreciara prejudicialidad civil.

5.- Por su parte, las apeladas, amén de oponerse a la apreciación de prejudicialidad civil y controvertir el discurso impugnatorio de BANCOS, aducen la concurrencia de causas de inadmisión del recurso.

6.- En los apartados que siguen acometeremos el estudio de las cuestiones que afloran en el escrito de interposición del recurso y los escritos de oposición, convenientemente ordenadas y en la medida precisa para la resolución de la controversia.

II.- SOBRE LA INDEBIDA ADMISIÓN DEL RECURSO POR FALTA DE LEGITIMACIÓN DE AQUELLOS RECURRENTES QUE FIGURAN EXCLUSIVAMENTE COMO TITULARES DE CRÉDITOS CON PRIVILEGIO ESPECIAL

7.- Los BANCOS esgrimen, en justificación de su legitimación para recurrir que, con la misma fecha que la sentencia recurrida, se admitió a trámite la demanda promovida contra ellos por la ADMINISTRACION CONCURSAL en ejercicio de acción rescisoria concursal, la cual, de prosperar, produciría la reclasificación de sus créditos, que pasarían de ser catalogados como privilegiados especiales a ser considerados como ordinarios y subordinados, quedando en consecuencia sujetos al convenio aprobado.

8.- Los apelados consideran que los BANCOS carecen de la legitimación necesaria para recurrir, aduciendo: (i) su condición de titulares de un crédito privilegiado; y (ii) que la cuestión relativa a la legitimación debe analizarse a la luz de las circunstancias concurrentes en el momento en que se dictó la sentencia aprobando el convenio. En su favor citan la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 10 de septiembre de 2012 , cuyo discurso se construye en gran medida sobre la fundamentación esgrimida por la sentencia que se había dictado en primera instancia, la cual resulta confirmada.

Valoración del Tribunal

9.- Coincidimos sustancialmente con los reparos formulados por las apeladas.

10.- Compartimos el criterio expresado en la sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 10 de septiembre de 2012 sobre la que pivota la argumentación de las apeladas, la cual, a su vez, se hace eco del expresado por la doctrina mayoritaria, en el sentido de que, no resultando vinculados o afectados por el convenio, no cabe reconocer a los acreedores privilegiados legitimación para formular oposición a la aprobación del convenio, pues carecen del necesario interés protegible.

11.- Tal pauta debe entenderse igualmente proyectable al caso en que el acreedor de esta categoría intente recurrir en apelación la sentencia aprobando el convenio, pues participa de la misma razón. 12.- Por otro lado, resulta rechazable el argumento de la existencia de interés legítimo y directo en la revocación de la sentencia impugnada a partir del escenario derivado del eventual éxito de la acción rescisoria ejercitada contra los recurrentes, que estos señalan expresamente como circunstancia que les legitima para interponer el recurso (vid. apartado 7 supra).

13.- En efecto, los elementos que habilitan para recurrir han de apreciarse al tiempo de interposición del recurso. En tal sentido, si lo que se invoca como factor de legitimación es la existencia de un interés legítimo y directo al margen de la concreta posición jurídica que se ostenta, resultaría preciso que ese interés viniese determinado por las circunstancias concurrentes en dicho preciso momento. Parafraseando lo dicho por la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, la afectación que determina la concurrencia de interés legítimo habría de apreciarse tomando como referentes el momento en que resultase posible recurrir, desde el punto de vista temporal, y, desde el punto material, los efectos derivados del convenio, no otras situaciones hipotéticas o futuribles e inseguras o consecuencias derivadas no del convenio sino de la propia ley en función de tales situaciones. Como señala la referida sentencia, la legitimación activa, en todo caso, debe ser actual y no condicionada al resultado de posibles acontecimientos posteriores. Esta nota es la que marca la diferencia con el criterio reflejado en reciente sentencia de 16 de octubre de 2015 (rollo de apelación 564/2013 ).

III. SOBRE LA INDEBIDA ADMISIÓN DEL RECURSO POR FALTA DE OPOSICIÓN A LA APROBACIÓN JUDICIAL DEL CONVENIO DE AQUELLOS RECURRENTES QUE FIGURAN SIMULTÁNEAMENTE COMO TITULARES DE CRÉDITOS ORDINARIOS Y DE CRÉDITOS CON PRIVILEGIO ESPECIAL

14.- Aducen las apeladas que aquellos de los BANCOS que figuran en los textos definitivos como titulares de créditos ordinarios no formularon oposición a la aprobación judicial del convenio en el tiempo y forma prescritos por la ley, por lo que, tratándose de un requisito de procedibilidad para poder después apelar la sentencia que aprobase el convenio, el recurso no les debió ser admitido.

Valoración del Tribunal

15.- Entendemos que el planteamiento de los apelados ha de ser modulado en los términos que resultan de nuestra anterior sentencia de fecha 10 de septiembre de 2009 (rollo de apelación 395/2008 ), en la que nos pronunciamos en los siguientes términos:

'El interrogante planteado por los apelados se refiere a si un acreedor que no hubiese aprovechado la posibilidad de plantear el trámite de oposición podría, sin embargo, apelar luego la resolución judicial de aprobación del convenio aduciendo que no se hubiese realizado el filtro de legalidad sobre el contenido del mismo según viene exigido por la ley. La respuesta debe ser positiva, por lo tanto contraria al planteamiento de los apelados, puesto que la obligación de control judicial sobre la legalidad del contenido del convenio que exige el artículo 131 de la LC no está condicionada por la existencia o no de previa oposición a su aprobación por parte legitimada para ello sino que ha de efectuarse de oficio y de modo inexcusable por el juez. De ahí que no baste con limitarse a constatar el transcurso del plazo que para plantear la oposición se prevé en la ley ( art.128 de la LC ), sino que el juez debe efectuar siempre una labor fiscalizadora con carácter previo a dictar una posible resolución aprobatoria de un convenio concursal ( arts. 130 y 131 de la LC ). La manera de poder revisar si ese filtro judicial ha sido ejercido de modo correcto es el recurso de apelación, ya que así lo ha establecido el legislador al conceder en todo caso ese medio impugnatorio contra las sentencias aprobatorias del convenio ( art. 197.4 de la LC ), además del que está previsto en sede de oposición para las que lo rechazasen ( artículo 129.3 de la LC ). Si, como pretenden los apelados, se negase la legitimación para apelar a los que, como la recurrente, sufren gravamen en los casos de deficiente control judicial sobre la legalidad del contenido del convenio se estaría enervando la posibilidad real de recurrir una decisión del juez que el legislador ha querido que, con independencia de que hubiese o no mediado trámite de oposición, resulte revisable en una segunda instancia'.

16.- Así pues, ningún obstáculo existe para que el acreedor que no hubiera formulado oposición a la aprobación del convenio pueda recurrir en apelación la ulterior sentencia aprobando aquel con fundamento en las circunstancias que, a tenor del artículo 131 LC , justificarían el rechazo de oficio del convenio aceptado por los acreedores. Ello impide el rechazo del recurso por la causa invocada, sin perjuicio de su evidente impacto en el examen de los motivos de impugnación deducidos en el caso, como después tendremos ocasión de comprobar.

IV. SOBRE LA EXISTENCIA DE PREJUDICIALIDAD CIVIL

17.- La parte apelante sostiene que la admisión de la demanda ejercitando la acción rescisoria concursal provoca prejudicialidad en relación con el presente recurso, por lo que solicita que no se falle el mismo hasta que no recaiga sentencia firme en ese otro expediente. Se razona, en pro de tal pretensión, que la suerte de aquella demanda influye decisivamente en la posibilidad de apreciar alguna de las infracciones denunciadas como fundamento del presente recurso.

18.- Con fecha 1 de diciembre de 2015, la parte apelante aportó copia de la sentencia dictada en primera instancia en el incidente concursal 646/2012, con amparo en el artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en modo alguno resulta condicionante para la resolución del presente recurso.

Valoración del Tribunal

19.- Ninguna acogida merecen tales alegatos. El alcance revisor de esta instancia fuerza a atender a las circunstancias existentes al tiempo en que se dictó la resolución sometida a escrutinio. En este sentido, los propios apelantes reconocen que las infracciones a las que va referido el alegado influjo prejudicial (inviabilidad objetiva del convenio y conversión del mismo en un convenio de liquidación) resultarían consecuencias 'sobrevenidas' producto del buen fin de la acción rescisoria, esto es, no existentes al tiempo de la aprobación del convenio, lo que se opone a aquel planteamiento.

20.- Por otro lado, la elucidación de dichas situaciones infractoras que dan pábulo al presente recurso no integran el objeto de ese otro expediente, ni se presentan como efecto natural de lo que en el mismo se decidiese.

V. SOBRE LOS MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN ARTICULADOS EN EL RECURSO

21.- En el recurso se sostiene que el convenio debe ser rechazado por los siguientes motivos: (i) su cumplimiento resulta objetivamente inviable; (ii) infracción del artículo 100.3 LC , encontrándonos ante un convenio de liquidación; (iii) infracción de las normas relativas a la formación de mayorías; (iv) nulidad del convenio por adolecer de causa ilícita.

22.- Se impone aquí cierta labor de desbroce. Debemos desechar la primera de las causas, pues no se incluye entre aquellas que pudieran fundar el rechazo de oficio del convenio, en línea con lo expuesto en párrafos precedentes (vid. apartado 16 supra).

23.- Igual suerte ha de correr la cuarta causa. Se dice en el recurso, con invocación de la más cualificada doctrina, que los convenios pueden ser impugnados por las causas generales de nulidad de los contratos. La propia cita en que se apoya el recurso pone de manifiesto el error de tal afirmación conectada a la aprobación del convenio, pues a lo que en aquella se alude es (pasaje enfatizado en el escrito de interposición del recurso) a 'la posibilidad de contestar la validez del convenio después de su aprobación judicial' (énfasis añadido), en referencia al supuesto contemplado en el artículo 143.1.4º LC, a cuyo tenor procederá de oficio la apertura de la fase de liquidación en el caso de 'haberse declarado por resolución judicial firme la nulidad del convenio aprobadopor el juez' .

24.- De este modo, nuestro examen debe quedar circunscrito a las causas identificadas como (ii) y (iii).

25.- Sostienen los recurrentes que el convenio aprobado en la anterior instancia encierra una liquidación global del patrimonio de RADISA. El discurso de este apartado del recurso conecta con el de otros capítulos precedentes relativo a la insuficiencia de la masa activa de la concursada para hacer frente a los compromisos de pago derivados del convenio, a partir de la adición de los que frente a los aquí apelantes derivarían de la estimación de la acción rescisoria de continua referencia, si no es con la venta de sus principales activos inmobiliarios, esto es, aquellos que, en ese mismo escenario, quedarían libres de cargas. Se apunta asimismo el cese de la concursada en su actividad negocial histórica.

26.- Resulta difícil comprender el razonamiento de las apelantes. El mismo se basa en meras hipótesis de futuro (la estimación de la demanda promovida por la administración concursal) y apreciaciones parciales (se enfatiza el incremento del importe al que, en cumplimiento de los compromisos derivados del convenio, debería hacerse frente como efecto de la ampliación de la base subjetiva de los mismos inherente a la reclasificación de los créditos de los apelantes en ese mismo escenario, sin reparar en la correlativa ampliación de la masa de bienes no afectos) y carentes de elementos objetivos de corroboración (nos referimos a los particulares cálculos sobre el valor de los inmuebles que resultarían liberados).

27.- Frente a tan endeble argumentación, lo cierto es que el convenio contempla la continuidad de RADISA en el ejercicio de una actividad negocial recogida en su objeto social y que, dejando aparte los inmuebles que, de presente, esto es, al tiempo de la aprobación del convenio, estaban afectos (a la satisfacción de los créditos de los aquí recurrentes), se conservan muy importantes activos hábiles para el desarrollo de dicha actividad negocial.

28.- Por todo ello, se impone el rechazo del recurso en este punto.

29.- Sostienen también los apelantes que las adhesiones decisivas para la aprobación del convenio, identificando como tales todas las adhesiones obtenidas de los que en los textos definitivos figuran como acreedores ordinarios, se han conseguido mediante maniobras que afectan a la paridad de trato entre los acreedores ordinarios. Como tal maniobra se señala 'el consciente y deliberado diferimiento del ejercicio de dicha acción(la acción rescisoria tantas veces señalada) al momento posterior a la proclamación de la suficiencia de aquellas adhesiones', y la falta de paridad resultante se justifica haciendo ver que mientras quienes figuraban como acreedores ordinarios en los textos definitivos cobrarían inmediatamente sus créditos tras la quita en un 98%, habida cuenta los recursos líquidos existentes, los recurrentes, de prosperar la acción rescisoria, se verían abocados a cobrar sus créditos aún mucho más tarde del plazo de tres años previsto en el convenio, como consecuencia del desarrollo del contencioso relativo a la acción rescisoria y la necesidad de hacer frente entonces a tales créditos con el producto de la realización de inmuebles de difícil venta.

30.- No alcanzamos a ver en qué sentido el diferimiento de la interposición de la demanda ejercitando acción rescisoria podría operar como acicate para la consecución de las adhesiones necesarias para la aprobación de la propuesta de convenio presentada por la concursada. Todo lo contrario, cabe suponer que lo que constituiría un acicate para conseguir esas adhesiones sería el anuncio de la interposición de la demanda y la consiguiente perspectiva de poder contar con importantes bienes no afectos. Tampoco apreciamos elementos que fundamenten suficientemente el juicio peyorativo de los recurrentes en relación con la iniciativa de la administración concursal de presentar la demanda. Finalmente, en cuanto a la falta de paridad resultante, de nuevo el razonamiento de las recurrentes se monta a partir de hipótesis de futuro que no pueden ser consideradas a la hora de juzgar la legalidad del convenio.

30.- En consecuencia, también el recurso ha de ser desestimado en este particular.

VI. COSTAS

31.- La desestimación del recurso comporta que las costas generadas por el mismo se impongan a la parte recurrente, de conformidad con el artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., BANCO SANTANDER, S.A., BANKIA, S.A., BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., DEUTSCHE BANK, S.A., BANCA MARCH, S.A. y ÁGUILA SME ESPAÑA, S.L. contra la sentencia dictada el 17 de enero de 2013 por el Juzgado de lo Mercantil de Madrid número 11 de Madrid en la sección quinta del concurso 042/2011.

2.- Imponer a las recurrentes las costas originadas por el recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.