Sentencia Civil Nº 94/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 5829/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº1 DE ESTEPA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 5829/2015

JUICIO ORDINARIO Nº 111/2014

FALLO: REVOCATORIO

S E N T E N C I A Nº 94/16

PRESIDENTE ILMO SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADO ILMOS SRS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado los recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia de fecha 1 de abril de 2015 recaída en los autos Juicio Ordinario número 111/2014 seguidos en el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº1 DE ESTEPA promovidos por D. Eulalio representado por el Procurador D. ANTONIO FRANCISCO CHIA TRIGOS, contra DÑA. Rosana representada por el Procurador D. JOSE ANTONIO ORTIZ MORA, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandante y demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Dña. ROSARIO MARCOS MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº1 DE ESTEPAcuyo fallo es como sigue: ' Que estimando parcialmente la demandada, formulada por el Procurador D. Antonio Francisco Chia Triguos en nombre y representación de D. Eulalio debo absolver y absuelvo a Dª Rosana de la acción negatoria de servidumbre de vistas de la que ha sido demandada; y a su vez la condeno a que deje libre la salida de humos de la chimenea propiedad de la actor en un material no combustible con altas temperaturas suprimiento para ello la curvatura que ha dado al tubo para que éste en línea vertical permita la salida de humos al exterior, lo que deberá realizar en el plazo de dos meses a partir de los veinte días posteriores a la firmeza de esta resolución. No se hace expresa condena en costas. '.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación por la representación de D. Eulalio y DÑA. Rosana que fueron admitidos en ambos efectos, oponiéndose al mismo las partes contrarias, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Resulta admitido que el actor -D. Eulalio - es propietario de la vivienda sita en la planta NUM000 de la casa nº NUM001 de la CALLE000 y que su hermana -Dª Rosana -, demandada en el procedimiento del que deriva el rollo, es propietaria de la vivienda sita en la planta alta de dicho edificio que cuenta, además, con una buhardilla.

D. Eulalio formuló contra Dª Rosana demanda ejercitando una acción negatoria de servidumbre de vistas argumentando que la misma, al hacer obras para rehabilitar su vivienda y ampliarla, había abierto tres ventanas (una en la buhardilla y dos en la planta primera) que proyectaban vistas a su patio, sin que existiera servidumbre constituida que así lo permitiera, interesando se le condenara a ejecutar las obras necesarias para su cierre. También ejercitaba acción para que se declarara que Dª Rosana no tenía derecho a curvar el tubo de salida de humos de la chimenea existente en su vivienda y se le condenara a ejecutar obras para dejar libre dicha salida colocando un tubo no combustible con altas temperaturas.

Dª Rosana se opuso a la demanda, argumentando que existía servidumbre constituida por título, dado que su hermano había prestado consentimiento a la apertura de ventanas, muestra de lo cual era que todas las obras se hubieran hecho bajo su dirección como promotor. Sostenía también que en la vivienda de D. Eulalio no existía chimenea, sino una campana extractora de humos y que la modificación que se había hecho en el tubo de salida de los mismos estaba justificada porque el tubo originario se ubicaba en una zona que ahora pasaba a ser parte habitable de su vivienda, por lo que no se podía mantener, siendo correcta la solución técnica adoptada, que también fue consentida por el actor y que en nada le perjudica.

La sentencia de primera instancia desestimó la acción negatoria de servidumbre de vistas al considerar probado que el actor consintió la apertura de los huecos, estimando, en cambio, la acción ejercitada con relación al tubo de salida de humos.

Contra tal resolución se alzan ambas partes interponiendo sendos recursos de apelación en los que insisten en sus respectivos argumentos mantenidos a lo largo del procedimiento, denunciando error en la valoración de la prueba y Dª Rosana , además, infracción de la doctrina de los actos propios, del art. 6.2 del C.c . (evidentemente se refiere al art. 7.2) en tanto en cuanto prohíbe el abuso de derecho, incongruencia y falta de motivación de la sentencia.

Cada una de las partes se opone al recurso formulado de contrario

SEGUNDO.-Por lo que hace a la acción negatoria de servidumbre de vistas, bueno será en primer lugar exponer la doctrina Jurisprudencial existente con relación a la misma, para luego, a la luz de tal doctrina y, tras la revisión del material probatorio obrante en autos, determinar, si efectivamente procede la desestimación de la pretensión a la que llega la Juez de Primera Instancia.

Sabido es que la propiedad se presume libre y por tanto, en caso de ejercicio de la acción negatoria de servidumbre, al actor le basta con acreditar la titularidad del dominio del inmueble sobre el que se supone impuesta la carga , siendo el demandado el obligado a acreditar, por el contrario, la existencia y válida constitución de la servidumbre discutida. Así lo viene entendiendo de forma constante la Jurisprudencia (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Julio de 2.014 ), que además respecto de la constitución por título exige prueba clara y contundente entendiendo que la simple actitud pasiva no permite presumir la existencia del mismo.

Así en la sentencia de 24 de Octubre de 2.006 (Pte. Sr. Xiol Ríos) ,que contempla un supuesto en que la Audiencia Provincial consideraba acreditada la constitución por título de una servidumbre de paso entre dos fincas, por entender, sustancialmente, que el paso durante más de 70 años por un camino y un puente, la solicitud de permiso para poner una barrera cerrada con candado en el año 1975 y la entrega de una llave de dicho candado, constituían actosreveladores de la existencia de títulode constitución de la de la misma, el Tribunal Supremo casa la sentencia y dice: ' La doctrina científica viene definiendo el títuloconstitutivo de la servidumbrea que se refiere el artículo 539 CC como cualquier negocio jurídico-real determinante del nacimiento de la servidumbre, independientemente de su constancia documental, dado que la posibilidad de obtener mediante sentencia firme el reconocimiento de la existencia de la servidumbre(según se desprende del artículo 540 CC ) comporta la posibilidad de acudir a cualquier medio de prueba para la demostración de la existencia del títuloconstitutivo.

Así, a) según las SSTS de 26 de junio de 1981 , 8 de octubre de 1988 , 2 de junio de 1989 , 6 de diciembre de 1985 , 27 de febrero de 1993 , 30 de abril de 1993 , 20 de octubre de 1993 , 1 de marzo de 1994 , 24 de febrero de 1997 , 19 de julio de 2002 , 24 de marzo 2003 y 18 de noviembre 2003 , la exigencia de títulocontenida en los artículos 537 y 539 CC no condiciona el nacimiento de la servidumbrede una manera absoluta, pues se considera títuloconstitutivo cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, inter vivos o mortis causa, en virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentalmente; pero la voluntad constitutiva ha de ser expresa: se requiere, cuando se trata de la creación inter vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin y no es necesaria la escritura pública como elemento ad solemnitatem [formal] que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado, siempre que conste bien clara la voluntad de los otorgantes; b) cuando falte la prueba de una voluntad constitutiva de carácter expreso o en caso de duda ha de operar la presunción de libertad del fundo ( SSTS de 30 de octubre de 1959 , 8 de abril de 1965 , 30 de septiembre de 1970 , 8 de octubre de 1988 , 9 de mayo de 1989 , 27 de febrero de 1993 , 21 de diciembre de 2001 y 19 de julio de 2002 ); c) la STS de 20 de octubre de 1993 , ratificando que por títulono debe entenderse necesariamente un documento, rechaza la posibilidad de adquisición de la servidumbresin que se acredite una contraprestación si el acuerdo de voluntades no consta en escritura pública, como exige con el rango de forma constitutiva el art. 633 CC para las donaciones.

C ) En la definición e interpretación de la naturaleza del « título constitutivo» que se ha expuesto con anterioridad no es posible incardinar los hechos que la sentencia impugnada relata (básicamente, el paso durante más de 70 años por el camino, la existencia de un puente que une ambas fincas, la solicitud de permiso para poner una barrera cerrada con candado en el año 1975 y la entrega de una llave de dicho candado, en cuanto, según la misma, constituyen actos reveladores de la existencia de título de constitución de la servidumbre de paso). Estos actos no revelan de manera excluyente la existencia de una voluntad expresa de constitución de la servidumbre de paso, sino que soportan también como razonable una consideración como actos de tolerancia o buena vecindad, no expresivos de una voluntad constitutiva expresa con el rigor que impone la jurisprudencia fundada en la interpretación restrictiva de las cargas reales, puesto que falta la constancia de los elementos necesarios para la afirmación inequívoca de la existencia de una voluntad expresa: no consta el momento, las circunstancias personales ni formales ni el contenido, extensión y condiciones con arreglo a las cuales se expresó la voluntad de constituir la servidumbre , ni el hecho de si se pactó contraprestación de índole pecuniaria o de otra naturaleza, ni existe constancia registral alguna.

Dada la equivocidad que acaba de apuntarse, subsiste una duda notable acerca de la existencia o no de la referida voluntad, y esta duda debe resolverse en favor de la presunción de libertad del fundo, tal como ha apreciado la jurisprudencia de esta Sala en supuestos semejantes al enjuiciado, como revela el examen de la casuística contemplada en las distintas sentencias que han venido citándose.

Resulta ya indiferente que, si se acepta la tesis de una de las sentencias que se han citado, no constando la existencia de contraprestación, sólo podría hipotéticamente admitirse la constitución de la servidumbre atítulo de liberalidad con el carácter de donación y, por ello, sujeta al requisito formal de su otorgamiento en escritura pública: y, desde luego, este requisito no aparece cumplido'.

También en la sentencia de dicho Tribunal de 8 de Octubre de 1.988 (Pte. Sr. Morales Morales) con relación a una servidumbre de vistas se dice:' Por la interconexión que el propio recurrente establece entre ellos, han de ser objeto de estudio conjunto los motivos segundo y tercero, con sede procesal los dos en el ordinal quinto del artículo pertinente y por los que denuncia infracción, por no aplicación, de los arts. 1.253, en relación con el 1.249, ambos del Código Civil (en el segundo) y del art. 537 del mismo Cuerpo legal , en cuanto señala el título como una de las formas de adquisición de las servidumbres continuas y aparentes (en el tercero), para lo cual utiliza la inconsistente argumentación de que, partiendo del hecho probado de que los huecos litigiosos (el balcón con voladizo y las dos ventanas) fueron abiertos en la misma fecha de construcción de la casa a que pertenecen (hace unos cien años aproximadamente), sin que conste la oposición del entonces dueño de la casa contigua sobre la que se abrieron, ha de concluirse, por la vía de la presunción según dice, que la servidumbre de luces y vistas que tales huecos representan fue adquirida en virtud de título o acuerdo de voluntades entre los entonces dueños 725 de las dos referidas casas (como predios dominante y sirviente, respectivamente). La claudicación de los citados motivos viene impuesta por las consideraciones siguientes: a) Habiendo el actor, hoy recurrente, Sr. Carlos Daniel , venido sosteniendo en sus escritos de alegaciones (demanda y réplica) y reiterado en el de conclusiones que la servidumbre litigiosa fue adquirida por prescripción de veinte años, con el alegato que, por primera vez, ahora hace de que dicha servidumbre fue adquirida en virtud de título, está introduciendo en este recurso una cuestión nueva, lo que conlleva, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, el rechazo de los expresados motivos que, por referirse a un tema que no fue planteado en los escritos fundamentales de la litis, ocasionaría indefensión a la parte contraria, que no se vio en la necesidad de rebatirlo, b) Aunque se considere probado que los huecos litigiosos fueron abiertos en la misma fecha de la construcción de la casa, el mero hecho de que no conste que se opusiera a ello el entonces dueño de la casa contigua sobre la que se abrieron no puede, por sí sólo, según las reglas del criterio humano, entrañar la necesaria conclusión de que hubo un pacto o acuerdo de voluntades, que es la esencia del título a que se refiere el art. 537 del Código Civil , siquiera hubiese sido verbal, entre los dueños de ambas casas acerca de la apertura de los huecos, pues aparte de que la virtualidad de todo contrato limitativo de la propiedad (cual es el de imposición de una servidumbre ) requiere una prueba expresa de su existencia, lo que, como norma general, no se alcanza escuetamente a través del mecanismo de la presunción, la simple falta de oposición del dueño de la casa contigua a la apertura de los huecos no puede, por sí sola, tener otro significado que el de un acto de tolerancia, cuya trascendencia jurídica, a efectos de adquisición de la servidumbre por prescripción (no por título), será radicalmente distinta, según el carácter de positiva o negativa que a tal servidumbre corresponda, como seguidamente se dirá'.

En el caso de autos la Juez de Primera Instancia considera acreditado que el actor prestó su consentimiento a la constitución de la servidumbre de vistas porque sostiene que fue promotor de las obras junto con la demandada, estimando acreditado por la testifical practicada y por la prueba pericial aportada por ésta que los huecos se abrieron con su conocimiento y aquiescencia.

La Sala, tras examinar la prueba practicada, llega a distintas conclusiones.

El actor solo firmó como promotor el contrato de 11 de Agosto de 2.011 que en lo sustancial tenía por objeto la demolición de la cubierta y del forjado de la planta alta, la ejecución de un forjado nuevo, recrecido de muros perimetrales para apoyo de forjado inclinado hasta una altura suficiente para ejecutar una buhardilla habitable, ejecución de nueva cubierta y demolición de escalera existente y ejecución de una nueva. Ni en dicho contrato ni en sus anejos se hace alusión alguna a la apertura de nuevas ventanas, que, salvo consentimiento del otro propietario, estaba expresamente vedada en la escritura de división horizontal, habiéndose probado mediante el interrogatorio de la demandada y la prueba pericial que la buhardilla cuenta con tres huecos a la calle, lo cual en lenguaje coloquial la hace habitable.

La propia demandada reconoce que luego ella firmó con el constructor un segundo contrato para la ejecución de su vivienda en plata alta y la buhardilla, contrato que no se ha aportado.

De la documental obrante en autos no resulta que el actor consintiera apertura de huecos y a efectos de la acreditación de tal extremo no tiene virtualidad la prueba pericial en la que el técnico, asumiendo funciones propias del Juzgador, lo que hace es aplicar una especie de prueba de presunciones al respecto, afirmando que de la prueba documental que ha examinado, deduce que D. Eulalio consintió la apertura de las ventanas, lo cual excede con mucho de la función propia de un perito.

Por otra parte, la testifical del Sr. Alfonso en absoluto resulta concluyente, dado que se limitó a contestar a preguntas en las que el Letrado que le propuso como testigo sugería abiertamente las respuestas, habiendo incluso firmado para su aportación a la contestación toda una exposición de hechos prerredactada por la parte que evidentemente conducen a pensar en su falta de imparcialidad.

El único hueco que queda constancia se abriera en la fase de la obra en la que el actor fue promotor es el de la buhardilla y el hecho de que fuera consciente de su apertura y no la impidiera no es concluyente pues explica que lo permitió para la entrada de materiales, para que, acabada la obra se cerrara, cosa que parece corroborada por la testifical de D. Benito que vino a decir que D. Eulalio no quería pagar los materiales hasta que no se cerraran las ventanas.

Por otra parte, el hecho de que la normativa urbanística pueda obligar a abrir un porcentaje de huecos que no se pueden conseguir en la buhardilla si no se abre uno hacia el patio, no puede determinar la obligación del actor de consentir la constitución de la servidumbre.

En suma, no se considera acreditada la constitución de la servidumbre de vistas y en consecuencia el recurso del actor ha de ser estimado y estimada también la demanda en cuanto se refiere a la acción negatoria.

TERCERO.-También ha de ser estimado el recurso interpuesto por la demandada, no por falta de motivación o por incongruencia, pues la sentencia resuelve las cuestiones planteadas explicando las razones que le llevan a dictar el fallo, sino por error en la valoración de la prueba.

En efecto, en absoluto demuestra el actor que en su vivienda existiera una chimenea a la que sirviera el tubo controvertido. De las fotografías aportadas con el informe pericial de la demandada, se deduce que lo que hay en la cocina de tal vivienda es una campana extractora de humos propia de tal espacio y no puede perderse de vista que existe una prueba técnica en las actuaciones, practicada por Dª Rosana , que explica por qué se ha rectificado el tubo en cuestión y avala que la solución técnica adoptada es correcta, prueba que no resulta desvirtuada por otra en contrario, razón por la cual la petición al respecto efectuada en la demanda debió ser desestimada.

En efecto, no demostrado el perjuicio que se invoca en la demanda, no puede pretenderse mantener la situación anterior que evidentemente perjudicaría a la demandada que vería atravesada una estancia de sus vivienda por un tubo de saluda de humos, pues ello determinaría un supuesto claro de 'ius usus inocui' proscrito por el art. 7.2 conforme al cual la Ley no ampara el abuso de derecho ni el ejercicio antisocial del mismo.

CUARTO.-La estimación de los recursos determina que se mantenga el pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia, dado que la estimación de la demanda es parcial y que no se haga expresa condena en cuanto a las de la segunda instancia ( art. 394 y 398 de la LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda:

1.- Estimar los recursos de apelación interpuestos respectivamente por las representaciones de D. Eulalio y DÑA. Rosana contra la sentencia dictada el 1 de abril de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Estepa , en el juicio ordinario núm. 111/14 del que este rollo dimana.

2.- Revocar la resolución recurrida, y en su lugar acordar estimar parcialmente la demanda presentada por D. Eulalio contra DÑA. Rosana declarando la inexistencia de un derecho real de servidumbre de vistas en favor de la demandada respecto de la finca propiedad del actor y en consecuencia ilegítima la apertura de las tres ventanas a las que se contrae el procedimiento, condenando a Dª Rosana a cerrarlas en el plazo que se le confiera en ejecución de sentencia, desestimando el resto de pretensiones contenidas en la demanda, sin hacer expresa condena en costas de la primera instancia.

3.- No hacer expresa imposición de las costas derivadas de los recurso de apelación.

Dada la estimación total de los recursos, devuélvanse a los recurrentes los depósitos constituidos para recurrir.

Y a su tiempo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución y oficio remisorio a sus efectos.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 5829.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido publicada el día de su fecha. Doy fe.