Sentencia Civil Nº 94/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1291/2015 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 001291/2015

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.94/2016

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª MªPILAR MANZANA LAGUARDA

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

En Valencia, a ocho de febrero de dos mil dieciséis

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000412/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO 2 DE XÁTIVA, entre partes, de una como demandante-apelante, Dª. Vicenta representado por la Procuradora Dª. MIREIA GÓMEZ CARBONELL y defendido por la Letrado Dª. ELENA GIRONÉS CAMUS y de otra como demandada, D. Aureliano , representado por la Procuradora Dª. Mª TATIANA DESCALS VIDAL y defendido por el Letrado D. CARLOS RUBIO ESCRIVÁ. y siendo parte EL MINISTERIO FISCAL

Es ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO 2 DE XÁTIVA, en fecha 26-05-15, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que respecto a la demanda de divorcio interpuesta por Dª Vicenta contra D. Aureliano , DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución del matrimonio por causa de DIVORCIO de los citados, contraído en Moixent en fecha 28 de Mayo de 2.004, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, decretándose como MEDIDAS DEFINITIVAS las siguientes:

1º La suspensión de la vida común de los casados, la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro, y el cese de la posibilidad de vincular de forma alguna al cónyuge en el ejercicio de la postestad doméstica; así como la disolución del régimen económico matrimonial de vigente en el matrimonio.

2º Se atribuye la PATRIA POTESTAD conjunta a ambos progenitores respecto sus hijos menores de edad, llamados Carolina en fecha NUM000 /2005 y Eulogio en fecha NUM001 /2008, y la GUARDA y CUSTODIA de los mismos se atribuye a la madre Dª Vicenta .

3º Se establece un RÉGIMEN DE RELACIÓN a favor de D. Aureliano , respecto de sus hijos Carolina y Eulogio , en los términos siguientes:

- Sábados alternos de 17.00 a 20.00 horas en presencia de una tercera persona, que de común acuerdo nombre las partes, y que en su defecto será la madre del Sr. Aureliano o la persona encargada de cuidarle.

-Si los Servicios Sociales no informan de que en las visitas se ha producido alguna incidencia, a partir de Septiembre de 2.015 las visitas se ampliarán, y podrán los menores permanecer con su padre, además dos tardes a la semana, desde la salidad del colegio hasta las 20 horas.

4º D. Aureliano , como contribución a los gastos de atención ordinarios a favor de sus hijos, abonará en la cuenta señalada al efecto, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad mensual de 150 € para Carolina y 150 € para Eulogio , cuya suma pecuniaria será anualmente actualizada según la variación que experimente el I.P.C.; debiendo abonarse por mitad entre los dos progenitores los gastos de atención extraordinarios de los menores, previa justificación.

6º N o se hace pronunciamiento sobre el uso del domicilio, por lo expuesto en el ordinal tercero de la presente resolución.

7º No ha lugar a establecer pensión compensatoria para Dª Vicenta '.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 8-02-16 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Siendo varios los motivos alegados procede su estudio por separado y así respecto del régimen de visitas debe decirse que el mismo no debe entenderse como un compendio de derechos y obligaciones monolítico, ni ha de servir, pervirtiendo su finalidad, como excusa o motivo para aflorar las tensiones y discrepancias de los padres y de los integrantes del entorno familiar; al contrario, el fin perseguido no es otro que el de facilitar a los hijos el contacto con el progenitor con el que no conviven, intentado, en la medida de lo posible, que no se produzca un desarraigo con el que no lo tiene habitualmente, procurando, con las peculiaridades inherentes a la situación surgida con la separación física de los padres, que no se produzcan carencias afectivas y formativas, de modo que pueda favorecer un desarrollo integral de su personalidad. Este objetivo es el que, verdaderamente, ha de presidir la actuación de ambos progenitores en relación con las medidas de guarda y custodia, así como el régimen de visitas y estancias con uno u otro, y por ello es recomendable, en principio siempre, que se ejerza con generosidad, adaptándose a las necesidades de los hijos, con la mira puesta en su beneficio.

SEGUNDO.-El derecho de visitas del progenitor no custodio constituye, pues, no sólo un derecho sino también un deber cuya finalidad principal es la protección de los intereses del menor para cuya educación, desarrollo y formación resulta necesaria una relación fluida, amplia y habitual con ambos progenitores. En la regulación de las cuestiones que afecten a menores es el interés de éstos el que ha de primar sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir, como establece el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor .

Y siendo tan conveniente y necesario para los hijos el mantenimiento de una comunicación amplia y habitual con los padres, con ambos en igual medida hasta donde sea posible cuando los progenitores no conviven, las medidas de inflexibilidad, de limitación o de restricción tanto en el tiempo como en la forma de llevar a cabo la relación paterno-filial, solo deben adoptarse cuando concurran graves circunstancias que así lo aconsejen ( art. 94 del Código Civil ), que resulten debidamente acreditadas, y de las cuales pueda desprenderse un temor razonable de que la comunicación normalizada, sin límites o prevenciones, pudiera constituir un riesgo o perjuicio para la adecuada formación, educación o salud física y mental del hijo.

TERCERO.- Por ello debe acordarse lo que resulta lo más conveniente para los menores, para los que la separación de los padres no debe suponer nunca un alejamiento de uno de sus progenitores, sino que deben adoptarse las medidas precisas para que pueda tener análogo grado de relación con ambos progenitores, procurando la misma participación de los dos en todas las actividades y circunstancias de la vida del hijo común, de tal manera que aunque los padres estén separados, el hijo tenga conciencia de que su relación con ambos es igual, que ambos le cuidan y atienden, que participan en la misma medida en su educación, formación, desarrollo y bienestar, que le dan análoga afectividad y que, no obstante la separación matrimonial, los vínculos paterno filiales con ambos progenitores son similares.

CUARTO.- En definitiva, en unas circunstancias de normalidad de los progenitores, es decir, cuando no haya motivos de personalidad o de cualquier otra índole que alteren el orden normal de las comunicaciones o puedan suponer el temor de un riesgo, peligro o perturbación para el menor, la comunicación de ambos padres con el hijo debe ser extensa, intensa y abundante, compartiendo con él, conviviendo y participando en todos los actos y vicisitudes cotidianos, para lo que es necesario un amplio régimen de comunicación del progenitor no custodio, y no ponerle trabas innecesarias, a fin de que participe en la educación del hijo de un modo total o global, lo que sólo puede conseguirse si la convivencia con el hijo menor se realiza sin restricciones horarias, manteniendo la relación durante las veinticuatro horas de los días que se establezca que hijo y padre no custodio estén juntos.

QUINTO.- Pero lo anteriormente expuesto no implica que siempre y en todo caso deba acordarse un régimen amplio cuando, por las relaciones paterno-filiales ello no sea conveniente ni aconsejable para el menor a la vista de las circunstancias concurrentes que así lo aconsejen restringir dicho régimen de visitas, y por ello estima la Sala que debe mantenerse el régimen señalado en la sentencia de instancia habida cuenta de la impecabilidad del dictamen emitido por el dictamen pericial, que precisamente aconseja dicha limitación, bastando para llegar a dicha conclusión la simple lectura no interesada del mismo, lo que conlleva que la Sala, sin entrar en las causas que han motivado llegar a tal situación, pero teniéndola en cuenta, deba mantener lo acordado en la instancia, por ser lo más beneficioso para las relaciones paterno-filiales, que de esta manera podrán llegar a ser plenas y normales, sin necesidad de la medida interesada por la recurrente, al estimarse suficiente la adoptada en la instancia.

SEXTO.- Respecto de la pensión alimenticia debe decirse que la materia correspondiente a alimentos a los hijos menores, que comprende, además de los alimentos en sentido propio, el vestido, la habitación, salud y educación, es la más sensible a los avatares de la vida cotidiana, por la necesidad de la alimentación diaria, el vestir adecuadamente, la habitación como bien indispensable, el estar cubiertos por la vital asistencia médica, e, igualmente, como proyección necesaria de futuro, la educación como factor determinante. La importancia que la Ley da a tal exigencia para los padres respecto de los hijos menores, tiene una doble manifestación en cuanto a destacar su específica relevancia. De una parte, sancionando la falta de asistencia de los padres a los hijos en tal ámbito, que pueda dar lugar a la apreciación de desamparo y llevar, incluso, a la asunción de la guarda del menor por la entidad pública con suspensión de la patria potestad. De otra parte, haciendo especial cualificación para la fijación y cuantificación respecto de los alimentos a los hijos menores ( art. 93.1), distinguiéndola y separándola de su establecimiento respecto de los correspondientes a los hijos mayores de edad y demás parientes ( arts. 93.2 y 142 y siguientes CC ).

Así, el precepto específico a aplicar para el caso de alimentos a los hijos menores derivados de la crisis matrimonial, es el artículo 93 del CC , antes citado, que para la adecuada valoración, cuantificación y fijación de los mismos no hace referencia, como si hace el artículo 146 CC , a que 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.', sino que 'El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'.

Es decir, las necesidades determinantes para la fijación de los alimentos son únicamente 'las de los hijos en cada momento', es decir, que las circunstancias concretas de los hijos menores son las que definen y, consiguientemente, excluyen otros parámetros para la valoración, como pudiera ser la posición de los padres, a diferencia de lo que se establece para los alimentos entre parientes de los artículos 142 y siguientes, y de modo más concreto el artículo 146 CC , que recoge el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe. Todo ello supone que los progenitores deben de prestar alimentos a los hijos conforme a sus necesidades mínimas en cada concreto momento, por cuanto se trata de un deber impuesto por norma jurídica expresa y que alcanza relevancia constitucional, como expresamente refiere el artículo 39.3 de la Constitución al disponer que:'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'.; por su parte el Código Civil en su artículo 154 1.1 ºimpone el deber de los progenitores respecto de los hijos menores de 'alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral', por lo que un padre, respecto de unos hijos menores de edad sometidos a su patria potestad, no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos. (En igual sentido, entre otras, sentencias de esta misma Sección de 9 Y 16 de febrero de 2009 ).

En el caso de autos queda limitado el presente recurso únicamente al importe de la pensión alimenticia, y a tal efecto conviene recordar que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.

Esta Audiencia Provincial, el llamado 'mínimo vital' lo viene fijando en la suma de 150 € mensuales por hijo, al disponer que 'pensión de alimentos por importe de ciento cincuenta euros mensuales (150€/mes), a abonar de forma anticipada dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe, debiendo actualizarse dicha cantidad anualmente de conformidad con las variaciones que pudiera experimentar el IPC conforme a los índices publicados por el INE u organismo que pudiera sustituirlo. Cantidad que se considera más ajustada a las circunstancia concurrentes en los términos del art. 146 del CC , estando, por otra parte incardinada dentro de los márgenes que este Tribunal viene asociando al mínimo vital.' Mínimo vital que viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo, pero sin que en el caso de autos pueda señalarse la suma que interesa la recurrente habida cuentas las circunstancias que concurren respecto del demandado, tanto por su situación económica como por su enfermedad, que hace de todo punto imposible el aumento de dicha pensión en la cantidad solicitada, dada la necesidad que tiene el esposo de incluso terceras personas a las que debe pagar, aparte de sus mínimas necesidades.

SÉPTIMO.- Finalmente en cuanto a la pensión compensatoria debe decirse que el presupuesto fáctico para el nacimiento de la pensión compensatoria, tal como expresa el artículo 97 del Código Civil , es el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges pueda significar la separación o el divorcio en relación con la posición del otro y que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, en cuanto que su fundamento descansa en el equilibrio que debe subsistir entre los cónyuges en los casos de ruptura matrimonial, de forma que ninguno de ellos se vea afectado, desde un punto de vista material, en el estatus que mantenía al tiempo de la convivencia, es decir, que dentro de lo posible cada uno pueda seguir viviendo a un nivel equivalente al que tenía antes de la separación o el divorcio, lo que conlleva la necesidad de comparar patrimonialmente la posición de los esposos a fin de evitar que la sentencia que recaiga origine ese desequilibrio económico, que constituirá la premisa a la que queda supeditada su concesión

OCTAVO.-Para valorar ése posible desequilibrio, hay que sopesar la posición del otro cónyuge, no sólo en la faceta económica sino también teniendo en cuenta la pérdida de beneficios, influencias, amistades o cualquier otra circunstancia, de forma que la consecuencia sea el empeoramiento de su situación anterior en el matrimonio, lo que en cierto modo viene a corroborar que la enumeración que efectúa el artículo 97 no es exhaustiva aunque sí de indudable importancia.

NOVENO.- En el caso de autos, como muy bien razona la sentencia de instancia, no existe desequilibrio alguno que deba ser corregido a través del instituto de la pensión compensatoria por cuanto la especial situación del demandado que precisa de la ayuda de terceras personas a las que debe pagar dad su minusvalía del 69%, así como el hecho de carecer de vivienda y ser pensionista, unido a la pensión alimenticia que debe abonar a sus hijos por importe de 300 euros en total, hace de todo punto imposible poder mantener que el divorcio ocasiona un desequilibrio a la esposa, cuando en puridad lo es para ambos, dado que la esposa trabaja en una casa y puede hacerlo en otras dada su edad, teniendo cubierta su necesidad de vivienda, y aunque su situación no sea idónea, no lo es más la del esposo, por lo que la situación de ambos al ser similar impide poder fijar una pensión compensatoria.

DÉCIMO.- No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Declaramos no haber lugar al recurso de apelación......sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.