Sentencia CIVIL Nº 94/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 610/2016 de 24 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0174379

Rollo de apelación nº 610/2016

Materia: Derecho concursal. Acciones de reintegración

Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 916/2014 (dimanante del concurso nº 1055/2013).

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Parte apelante:BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

Procurador/a: Dª María José Bueno Ramírez

Letrado/a: D. Natalio Valencia

Parte apelada:D. Jacinto y Dª Constanza

Procurador/a: Dª Lucía Manchón Sánchez Escribano

Letrado/a: D. José Antonio Garaña Cortés

Parte apelada:NATURAGUA SERVICIOS HIDRAULICOS, S.L.

Procurador/a: Dª Lucía Manchón Sánchez Escribano

Letrado/a: D. José Antonio Garaña Cortés

SENTENCIA nº 94/2017

En Madrid, a 24 de febrero de 2017.

En nombre de S.M. el Rey, La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 610/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2015 , recaída en el incidente concursal nº 916/2014 del Concurso de acreedores nº 1055/2013, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante escrito de demanda presentado el 12 de noviembre de 2014 por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE D. Jacinto y Dª Constanza contra los concursados, BANCO PASTOR, S.A. y NATURAGUA SERVICIOS HIDRÁULICOS, S.A. CARRERA, S.A. y D. Anton , en el que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba al Juzgado que dictase sentencia'por la que se declare: 1º.- La rescisión del aval solidario otorgado por los concursados D. Jacinto y DOÑA Constanza , el 21 de marzo de2023 (sic; en realidad, 10 de mayo de 2012)por las obligaciones derivadas de la póliza de préstamo suscrita entre NATURAGUA SERVICIOS HIDRÁULICOS, S.L. y BANCO PASTOR, S.A., dejando sin efecto la totalidad de sus efectos jurídicos./ 2º.- La consiguiente inexistencia de los créditos concursales que hubieren sido reconocidos en la lista de acreedores a favor de BANCO PASTOR, S.A., derivados del otorgamiento del mencionado aval solidario./ 3º.- Se condene y haga pasar por tales declaraciones a prestamista y prestataria'.

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por sus trámites el Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia, con fecha 1 de septiembre de 2015 , cuyo fallo reza:

'Que estimando sustancialmente la demanda formulada a instancia de ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de D. Jacinto y Dña. Constanza , contra los concursados D. Jacinto y DÑA. Constanza , declarados en concurso en proceso nº 1055713 de este Juzgado, representados por la Procuradora Sra. Manchón Sánchez-Escribano y asistidos del Letrado D. José Antonio Garaña Corces, contra la mercantil NATURAGUA SERVICIOS HIDRÁULICOS, S.L., representada por la Procuradora Sra. Manchón Sánchez-Escribano y asistidos del Letrado D. José Antonio Garaña Corces, y contra la mercantil BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. [en cuanto sucesor universal por absorción de la entidad BANCO PASTOR, S.A], representada por la Procuradora Sra. Bueno Ramírez y asistida del Letrado D. Natalicio Valencia Martín, debo:

1.- declarar la rescisión e ineficacia del aval solidario otorgado por los concursados D. Jacinto y Dña. Constanza , el 10.5.2012 por las obligaciones derivadas de la póliza de préstamo suscrita entre NATURAGUA SERVICIOS HIDRÁULICOS, S.L. y BANCO PASTOR, S.A., dejando sin efecto la totalidad de sus efectos jurídicos;

2.- declarar la inexistencia de los créditos concursales que hubieren sido reconocidos en la lista de acreedores a favor de BANCO PASTOR, S.A., derivados del otorgamiento del mencionado aval solidario;

3.- condenar a las demandadas a estar y pasar por tales declaraciones;

4.- sin hacer imposición de las costas'.

TERCERO.-BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, el cual, admitido por el Juzgado, habiendo formulado oposición los concursados, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 23 de febrero de 2017.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

I. ANTECEDENTES RELEVANTES Y SISTEMÁTICA DE LA RESOLUCIÓN

1.- La presente litis trae causa de la demanda promovida por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE D. Jacinto Y Dª Constanza ('ADMINISTRACIÓN CONCURSAL' en lo sucesivo), con el fin de que se rescindiese el afianzamiento solidario de las obligaciones contraídas por NATURAGUA SERVICIOS HIDRÁULICOS, S.L. a resultas de la póliza de préstamo nº NUM000 que suscribieron esta última entidad, como prestataria, y BANCO PASTOR, S.A., ulteriormente absorbido por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. ('BANCO POPULAR en adelante), como prestamista, el 10 de mayo de 2012.

2.- La actora basaba sus pretensiones en el artículo 71.2 de la Ley Concursal ('LC '), si bien aducía que, en todo caso, el perjuicio para la masa activa derivaba patentemente de la operación controvertida.

3.- Al cabo del trámite, el tribunal de la anterior instancia dictó sentencia estimando sustancialmente la demanda. El juez a quo, tras rechazar la operatividad en el caso del artículo 71.2 LC por la naturaleza onerosa del negocio cuestionado, a partir de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en relación con las garantías contextuales, concluye que, dado que las relaciones existentes entre los concursados avalistas y la mercantil avalada resultarían encuadrables en 'alguna de las relaciones del artículo 93.2.1º L.Co', habría de entrar en juego la presunción iuris tantum consagrada en el artículo 71.3.1º LC , lo que, a falta de acreditación por la parte demandada de un 'beneficio cierto, constatable, directo y cuantificable para los avalistas-fiadores no deudores', le determina a estimar la demanda en los términos que quedaron reflejados en los antecedentes de hecho de la presente resolución. La aplicación del artículo 71.3.1º LC se sustenta en que los concursados eran titulares de algo más del 30% del capital social de la entidad avalada y el Sr. Jacinto , además, administrador social.

4.- Disconforme con lo así resuelto, BANCO POPULAR recurrió en apelación, para interesar la íntegra desestimación de la demanda.

5.- En los apartados que siguen abordaremos, convenientemente ordenadas y en la medida adecuada para resolver la controversia que se nos somete, las cuestiones que afloran en el recurso.

II. SOBRE LA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCIÓN

6.-En el último apartado de su escrito de interposición del recurso, BANCO POPULAR denuncia que su derecho de defensa se ha vulnerado al ser condenada con base en la aplicación del artículo 71.3.1º LC. A tal fin, observa que en la demanda no se planteó la entrada en juego del citado artículo.

7.- El juzgador de la anterior instancia contempla expresamente en su sentencia que el precepto de referencia no es invocado en el escrito iniciador del expediente, considerando que tal circunstancia no habría de constituir óbice alguno para la aplicación del mismo conforme a la doctrina de la sustanciación en la identificación de la causa petendi. En tal sentido, señala:'Atendiendo a tal doctrina resulta que tanto en la fundamentación fáctica de la demanda como de los documentos unidos a la misma, así como de las contestaciones a la demanda [que no discuten, en esencia, la presencia de los elementos fácticos delimitadores de la presunción 1ª del art. 71.3 L.Co] se invocan y aceptan los hechos justificativos del perjuicio presunto; por lo que su apreciación por el cauce del art. 218.1.II L.E.Civil resulta oportuno, congruente y beneficioso para la masa activa concursal'.

Respuesta del Tribunal

8.- No podemos estar de acuerdo con el juzgador de la anterior instancia. No estamos cuestionando, desde luego, la virtualidad de la doctrina de la sustanciación, que es la seguida tradicionalmente en nuestro ordenamiento, sino la conclusión de que los elementos fácticos señalados en la sentencia como determinantes de la entrada en juego del artículo 71.3.1º LC (con independencia de la corrección de tal apreciación, que no procede analizar en este momento) conformaran la causa petendi de la demanda.

9.- En ningún punto del escrito iniciador del procedimiento se hace referencia a la participación de los concursados en el capital social o a la vinculación orgánica del Sr. Jacinto con la mercantil avalada, que son los elementos que se manejan en la sentencia como indicadores de la concurrencia del hecho base contemplado en el precepto de continua referencia.

10.- Por otro lado, no es correcto echar mano de los documentos acompañados con la demanda ni del contenido del escrito de contestación para conformar la causa petendi de la demanda. Tal planteamiento desconoce la significación del principio dispositivo, así como la diferenciación que ha de establecerse entre actividad alegatoria (argumentación de hechos y derechos en los que se apoya la pretensión) y actividad probatoria (corroboración de las circunstancias fácticas alegadas como fundamento de lo solicitado) y los principios que rigen cada una de ellas (el ya mencionado principio dispositivo y el principio de aportación, respectivamente).

11.- Ahora bien, dicho esto, debemos detenernos en si se ha producido o no efectiva indefensión a la recurrente. En este sentido, cabe observar que el apartado más extenso del escrito de contestación de BANCO POPULAR se focaliza en el beneficio resultante para los concursados de la operación cuestionada y que con aquella se acompañó la prueba documental acreditativa de los hechos y datos recogidos en dicho apartado que a bien tuvo la parte. Todo ello convierte en infundados los alegatos relativos a la cortapisa de los derechos de alegación y prueba en que se cifra la denuncia de la recurrente.

12.- La inadecuada conformación de la fundamentación de la sentencia puesta de manifiesto por las consideraciones que preceden habrían de resolverse simplemente, por lo tanto, en la exclusión de la presunción establecida en el artículo 71.3.1º LC como razón de la decisión de la controversia.

13.- Ello, con independencia de la incorrección del análisis del juzgador de la anterior instancia, tanto en lo relativo a la individualización de los hechos que apunta como determinantes de la entrada en juego de la presunción en cuestión, como en lo referente a la labor de subsunción jurídica. Cabe observar, en efecto, que ni en el escrito de demanda ni en el de contestación se señala la condición de administrador del Sr. Jacinto , ni este dato resulta de la documentación aportada (lo único que revela el informe de cargos acompañado como documento número 4 con el escrito de contestación de BANCO POPULAR -f. 73- es la condición de apoderado). Por otro lado, el precepto al que habría que atender, siguiendo el hilo discursivo del juzgador precedente, sería el artículo 93.1 LC (personas especialmente relacionadas con el concursado persona natural), no el 93.2 (personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica). Cabe observar en este punto que la mera participación en el capital social (única circunstancia que cabría tener en consideración, una vez que la condición de administrador social del Sr. Jacinto ha quedado excluida) nunca se ha concebido como hecho base de ninguna de las presunciones iuris et de iure establecidas en el artículo 93.1 LC , ni siquiera tras la reforma operada por el Real Decreto Ley 11/2014 (que, en todo caso, no resultaría aplicable conforme a lo establecido en su disposición transitoria primera ). Finalmente, como ya hacíamos ver en la sentencia de 28 de octubre de 2016 (rollo de apelación 489/2016 ), la presunción iuris tantum de perjuicio del artículo 71.3.1º LC en relación con el artículo 93 se refiere exclusivamente a los actos dispositivos realizados por el concursado a favor de algunas de las personas señaladas en este segundo precepto, sin que puedan incluirse en tal supuesto los actos de constitución de garantías a favor de terceros, que no responden a tal caracterización.

III. SOBRE EL REEXAMEN DE LA PRETENSIÓN DEDUCIDA EN LA DEMANDA

14.- El descarte del razonamiento conducente a lo fallado en la anterior instancia nos devuelve al examen de la pretensión deducida en la demanda a la luz de los fundamentos que en ella se brindan, en los que incide la parte apelada.

15.- En el escrito iniciador del procedimiento se postulaba la entrada en juego del artículo 71.2 LC . También se afirmaba, al margen de la operatividad de la presunción iuris et de iure consagrada en dicho precepto, el carácter perjudicial de la operación controvertida, apuntando el perjuicio ínsito al otorgamiento de un aval solidario a primer requerimiento como garantía del préstamo recibido por un tercero. En esta línea, se enfatiza que si no fuera por esta operación y otras similares, los concursados podrían hacer frente a sus obligaciones de pasivo.

Respuesta del Tribunal

16.- Como se hace ver en la sentencia recurrida, el artículo 71.2 LC no aplica a las garantías coetáneas o contextuales ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2014 -ECLI:ES:TS:2014:1954 -, 21 de julio de 2014 -ECLI:ES:TS:2014:3170 -, 2 de junio de 2015 -ECLI:ES:TS:2015:2744 y ECLI:ES:TS :2015:2979- y 3 de ese mismo mes -ECLI:ES:TS:2015:3049 y ECLI:ES:TS:2015:2958).

17.- Por otro lado, como señala la parte recurrente, a la hora de establecer su carácter perjudicial, el acto controvertido ha de ser analizado en el momento de su ejecución, proyectando la situación de insolvencia de forma retroactiva, es decir, lo que debe valorarse es si con los datos existentes en el momento de su realización, el acto se habría considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que esta hubiese existido en aquellas fecha ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2012 -ECLI:ES:TS:2012:7746). Ello determina la nula virtualidad del alegato relativo a la incidencia remota de la operación controvertida en la incapacidad de pago actual como hecho revelador del carácter perjudicial de aquel.

18.- Alcanzado este punto, hemos de observar que el carácter en principio perjudicial del acto enjuiciado fluye de la propia naturaleza del acto, pues pocas dudas pueden caber acerca de que la prestación de un aval solidario a primer requerimiento en garantía de una deuda ajena origina en el patrimonio del garante un quebranto cierto, concretado en la aparición de una partida de pasivo correlativa.

19.- Recordemos, no obstante, que el perjuicio, como elemento definidor de la acción rescisoria perfilada en la LC, ha sido configurado por la jurisprudencia como 'sacrificio patrimonial injustificado' (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2012 , 10 de julio de 2013 , 30 de abril y 24 de julio de 2014 , y 23 de febrero de 2015 ).

20.- De lo que se trata, por lo tanto, es de ponderar en qué medida tal sacrificio para el patrimonio de los concursados haya podido verse compensado por alguna ventaja económica capaz de justificarlo, alejando de este modo la idea de perjuicio que está en la base de la acción ejercitada.

21.- La sentencia del Alto Tribunal de 30 de abril de 2014 ya citada aclara qué ha de entenderse por perjuicio injustificado en el supuesto de garantía del concursado a favor de tercero, que es el que aquí nos ocupa, en los siguientes términos:'[P]ara decidir si ha existido un sacrificio injustificado del patrimonio del garante, que posteriormente, tras la declaración de concurso, constituirá la masa activa de dicho concurso, ha de examinarse únicamente si ha existido algún tipo de atribución o beneficio en el patrimonio del garante, que justifique razonablemente la prestación de la garantía./ No ha de ser necesariamente una atribución patrimonial directa como pudiera ser el pago de una prima o precio por la constitución de la garantía. Puede ser un beneficio patrimonial indirecto'. Después aclara que el beneficio obtenido ha de ser de una entidad suficiente para justificar la prestación de la garantía.

22.- La titularidad de una parte significativa del capital social de la mercantil prestataria (el 33,05%) y la condición de trabajador del Sr. Jacinto no constituyen por si solos factores bastantes a tal fin. Ya hemos rechazado en otras ocasiones tal tipo de análisis. Así, en la sentencia de 15 de julio de 2016 (ECLI:ES:APM:2016:10421) señalábamos:'[P]or otro lado, también hemos de decir que, incluso si se hubiese dado tal vinculación como socio, hubiéramos debido poder constatar la existencia de unconcreto impacto positivomerced a la citada operación para el patrimonio de XXXX, ya que no debe olvidarse que este tiene su propio círculo de acreedores que ostentan un lógico interés en la preservación del patrimonio e su deudor para que pueda responder ante ellos sin derivaciones que pudieran beneficiar a un tercero'(énfasis añadido). En la misma línea, en la de 30 de septiembre del mismo año (ECLI:ES:APM:2016:15679), a propósito de la tesis planteada por la parte recurrente de que el préstamo garantizado por el concursado también habría de aprovechar indirectamente a este habida cuenta su condición de titular, por medio de una serie de sociedades interpuestas, de la totalidad del capital social de la mercantil prestataria, indicábamos: '[N]o consideramos que este último tipo de inferencia pueda realizarse en abstracto y sin fisuras si al propio tiempo se desconoce tanto la situación patrimonial de DEMI STONE, S.L. (la prestataria) en el momento de la concesión del préstamo como el destino dado a la suma prestada, ya que en función de estos y otros parámetros podría perfectamente resultar que ese préstamo no hubiera resultado provechoso para el concreto círculo de acreedores de XXX(el concursado)'.

23.- La recurrente pretende hacer valer determinadas circunstancias añadidas que pondrían de manifiesto que la prestación de la fianza cuestionada no supuso un perjuicio injustificado para el patrimonio de los concursados.

24.- En tal sentido, se nos indica que el préstamo avalado se destinó a la amortización de una póliza de crédito suscrita por los mismos que firmaron aquel y garantizada también por aval solidario de los concursados; que dicha póliza, a la fecha en que se concertó el préstamo, anterior en poco más de un mes a la de vencimiento, arrojaba un saldo deudor de 29.130,43 euros, muy próximo al límite del crédito concedido, 30.000 euros, coincidente a su vez con el importe del préstamo; y que el préstamo representaba unas cargas financieras menores para la prestataria y, por ende, para sus avalistas, al pactarse un interés nominal inicial del 5,42298%, revisable a partir del 10 de diciembre de 2012, señalándose como tipo de interés desde dicha fecha el que resultase de adicionar el 2% al 'Tipo de referencia ICO' comunicado por el ICO a BANCO POPULAR a la finalización de cada periodo en que debiera procederse a la actualización. La amortización del préstamo habría de llevarse a cabo mediante el pago de 37 cuotas mensuales consecutivas, debiendo ser satisfecha la primera el 10 de junio de 2012. En la póliza de crédito precedente se había fijado como fecha de vencimiento el 16 de junio de 2012, un interés nominal aplicable a los saldos deudores hasta el límite del crédito concedido del 7% y un interés aplicable a los excesos sobre el límite y las cantidades vencidas y no pagadas del 28%. La existencia de las dos operaciones crediticias sucesivas, la posición de garante asumida respecto de la primera, el saldo deudor resultante de esta y su liquidación a la fecha de la firma de la segunda y los números ofrecidos por la apelante resultan contrastados por la documental obrante en las actuaciones.

25.- Las circunstancias señaladas por la recurrente constituirían, sin duda, base suficiente para cuestionar que el otorgamiento del aval cuestionado entrañara un sacrificio patrimonial injustificado. El hecho de que por efecto de la nueva operación se transforme una deuda exigible a los concursados a muy corto plazo en una deuda a plazo de tres años con unas cargas financieras menores abonarían en principio tal consideración, en modo alguno desvirtuada por quien ejercitó la acción rescisoria, sobre el que, no resultando operativa la presunción legal invocada en la demanda, pesa la carga de probar el perjuicio ( artículo 71.4 LC ).

26.- Por todo ello, el recurso ha de ser estimado.

IV. COSTAS

27.- La suerte estimatoria del recurso, que determina a su vez la desestimación de la demanda que dio origen al expediente, comporta los siguientes pronunciamientos en materia de costas: (i) las de la primera instancia habrán de ser impuestas a la masa del concurso, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; (ii) no procede hacer expresa imposición de las costas ocasionadas por el recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 del referido cuerpo legal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala acuerda:

1.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra la sentencia dictada el 1 de septiembre de 2015 por el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid , en el incidente concursal número 916/2014 (concurso 1055/13).

2.- En consecuencia, revocar la meritada sentencia, para acordar en su lugar:

2.1.- DESESTIMAR la demanda promovida por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE D. Jacinto Y Dª Constanza origen de las actuaciones.

2.2.- Condenar a la masa del concurso al pago de las costas ocasionadas en la primera instancia a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

3.- No hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas generadas por el recurso.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase a devolver el depósito realizado para recurrir.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta sentencia, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados que constan en el encabezamiento de esta resolución.