Sentencia CIVIL Nº 94/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 97/2015 de 16 de Febrero de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 9 4

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

MELCHOR HERNANDEZ CALVO

SOLEDAD VELAZQUEZ MORENO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº17 DE MALAGA

JUICIO Nº 313/2013

ROLLO DE APELACIÓN Nº 97/2015

En la Ciudad de Málaga a dieciséis de febrero de dos mil diecisiete.

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado,Interponen recursosGARUSAN CONSTRUCCIONES SL que en la instancia han litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representados por el Procurador D ANTONIO CASTILLO LORENZO. Es parte recurrida LOPEZGO SL, que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª MARTA PAYA NADAL

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 18 de noviembre de 2014, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Quedesestimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. De Torre padilla en nombre y representación de Garusán Construcciones S.L. contra lopezgo S.L. debo absolver y absuelvo a ésta de la demanda interpuesta en su contra; todo ello con imposición a la parte demandante de las costas causadas.'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 15 de febrero de 2017, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. /Dña. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme con el pronunciamiento judicial que desestima la demanda formulada en la instancia, comparece en esta alzada la representación procesal de la mercantil GARUSAN CONSTRUCCIONES S.L. ( EN LIQUIDACIÓN), alegando, en síntesis, los siguientes motivos de impugnación: 1) Error en la interpretación del contrato, documento de liquidación de obra de fecha 23 de febrero de 2012 ( documento nº 1 de la demanda), cláusula quinta, letra d) que establece, respecto de la obligación contractual de pago de 175.000 euros reclamados junto a daños y perjuicios:, que 'd) 175.000 euros. Una vez acabada la reparación de la fachada con el visto bueno de la Dirección Facultativa. Esta reparación no podrá ir más allá del 31 de Agosto de 2012. Si llegada esta fecha y no se realizara la reparación quedará este importe en su totalidad para la propiedad'. En consecuencia, no está previsto a priori la reparación, sino a posteriori, esto es, una vez efectuada ésta, siendo la primera obligación de la demandada y propietaria del hotel construido haber permitido a su mandante efectuar la reparación de la fachada y una vez efectuada ésta, en caso de ser conforme la demandada efectuar el pago. No se trata (contrariamente a lo sostenido por el Juzgador de Instancia) de una cuestión técnica ( que sólo podría plantearse con la reparación ya efectuada, al igual que la pericial que la sentencia echa en falta), sino ante una mera interpretación jurídica del contrato y en aplicación también del artículo 1598 del Código Civil , que establece que cuanto se deja el resultado de una obra a criterio de un tercero se estará a lo que éste decida, lógicamente tras la ejecución de la obra (reparación). 2) Infracción de la doctrina de la 'mora credendi': a) Existe una obligación vencida y exigible y el deudor ha hecho cuanto está en su mano para que el resultado pueda ser alcanzado, habiéndose efectuado hasta cuatro ofrecimiento de 'pago' rechazados (ofrecimiento de pago por el deudor). b) La prestación es idónea, dado que la solución técnica de reparación (procedimiento para homogenizar el tono de la piezas de color amarillo) ya se había aplicado por la subcontrata en la parte de la fachada de hormigón polímero de color rojo con éxito, no estando justificado el cambio de criterio de la Dirección Facultativa. 3) Es suficiente la negativa injustificada a recibir la prestación, dado que la justificación que ahora se aduce para explicar el cambio de proceder del Arquitecto ( la supuesta discrepancia en las horas de ensayo) carece de todo fundamento. 3) Subsidiariamente, error en la apreciación de la prueba a la hora de valorar y acepar el Juzgador de Instancia el cambio de criterio del Arquitecto en un mero error, hecho que se aceptarse afectaría a la seguridad jurídica. 4) Enriquecimiento injusto, dado que la propiedad no va a emplear los 175.000 euros retenidos en la reparación, teniendo acción directa contra la subcontrata (ULMA) que ofrece una garantía de 10 años.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de la mercantil GARUSAN CONSTRUCCIONES S.L., al haber quedado acreditado mediante la testifical imparcial del arquitecto Sr. Victorio , propuesto por ambas partes, que solución propuesta por ULMA era del todo punto inaceptable, al no garantizar que fuese la correcta, los daños se van extendiendo a otras placas, no siendo satisfactoria la solución empleada en la fachada con placas de color rojo ( material defectuoso en origen), no correspondiéndose los ensayos realizado por ULMA ( 200 horas) con el documento de idoneidad técnica del producto, y que jamás dio el visto bueno a lo pretendido, sino sólo a que se hiciesen unos ensayos y con su resultado tomar la pertinente decisión. Y que el procedimiento a seguir para adecuar la fachada consiste en la sustitución de las placas.

SEGUNDO.-En documento de liquidación de obra de fecha 23 de febrero de 2012 ( documento nº 1 de la demanda), cláusula quinta, letra d), las partes pactaron, respecto de la obligación contractual de pago de 175.000 euros que se abonarían una vez acabada la reparación de la fachada con el visto bueno de la Dirección Facultativa. Esta reparación no podrá ir más allá del 31 de Agosto de 2012. La reparación quedó al arbitrio de la Dirección facultativa, Arquitecto Sr. Victorio , quien ha emitido informe en el sentido de no quedar garantizada la reparación de la fachada con la propuesta realizada la Constructora GARUSAN CONSTRUCCIONES S.L., a través de la subcontrata que realizó esta parte de la obra (ULMA). Pues bien, el artículo 1598, párrafo 2.º, del Código Civil establece que si la persona que ha de aprobar la obra es un tercero, se estará a lo que éste decida y al respecto indica la la Sentencia del Tribunal Supremo de nº 744 de 22 de junio de 1995 que 'la persona a que se refiere el precepto transcrito no puede calificarse de árbitro ni su dictamen de arbitraje, sino que nos encontramos ante la figura del arbitrador cuyo dictamen, aunque de gran importancia, no tiene carácter decisorio ya que está sujeto, como todo dictamen pericial, a la valoración del Juez; en este sentido dice la Sentencia de 29 marzo 1969 ... que ni la misma prevé un supuesto de arbitraje impropio e informal, sino más bien una de las hipótesis de arbitrio de un tercero en la fase de consumación del contrato de arrendamiento de obra».

Por tanto, no es un problema de mora, dado que no se ha producido a la reparación (obligación recíproca) por lo que la parte recurrente debió interesar, de la misma forma que si se hubiese realizado la obra propuesta y no se hubiera obtenido el visto bueno la Dirección Facultativa, pronunciamiento judicial sobre la idoneidad de la reparación propuesta, lo que sí requiere prueba pericial al ser necesarios conocimientos científicos al respecto. Y aún cuando este pronunciamiento no se ha interesado, reclamándose directamente el pago sin que se haya cumplido lo pactado, es lógico razonar que la necesidad de una pericial 'judicial' para dirimir, en su caso, dos propuestas diametralmente distintas, que es la que viene a mantener la propiedad ( que es necesario la sustitución de las placas dado el elevado precio del sistema) sustentada por el informe de la persona a que libremente sometieron las partes el visto bueno de la Dirección Facultativa, que afirma que la propuesta de ULMA no garantiza la reparación y la mantenida por ésta (documento nº 2 de la contestación) y la contrata, que entienden suficiente la propuesta de homogeneizar todas las piezas ( pintura tratada), propuesta notoriamente más económica y que realiza quien es inicialmente responsable de la reparación, dado que, en la existencia del vicio (coetáneo a la colocación de las placas) es un hecho sobre el que existe conformidad. Las partes condicionaron el pago a la reparación con el visto bueno de la Dirección Facultativa y no se puede pretender interesar el pago sin este visto bueno, en base a un hecho no acreditado, esto es, que el Arquitecto Director de la obra autorizó la solución de reparación propuesta por la constructora y subcontrata ( documento nº 6 de la demanda) donde aparece su firma y que éste justifica en orden a la confianza existente con la propiedad, afirmando que 'se la habían colado suavemente,' ciertamente como se afirma por la parte apelante, lo que no empece la justificación, y que a los pocos días a la vista del contenido del documento y entendiendo que no garantizaba la reparación ( falta de coincidencia de las horas de ensayo con la DIT) emite su informe mostrando su disconformidad. Tampoco la propiedad había admitido ese sistema pues ya se opuso en 'el primer intento de reparación' en diciembre de 2011, antes de la firma de documento, según reconoce el propio testigo de la parte recurrente (Sr. Alonso ). Tampoco consta suficientemente acreditado que esta solución constructiva tuviese éxito en otra zona del edificio, pues como explica el Sr. Arquitecto es distinto el color, la fachada ( lisa/ rugosa) y ahora también está en mal estando, ignorándose si ese estado es un deterioro previsto del color por el paso del tiempo e inclemencias meteorológicas.

TERCERO.-Por último, se alega enriquecimiento injusto, dado que la propiedad no va a emplear los 175.000 euros retenidos en la reparación, teniendo acción directa contra la subcontrata (ULMA) que ofrece una garantía de 10 años. Pues bien, no sólo existe causa contractual para no efectuar el pago, existencia de una causa justa, que excluye la aplicación de este instituto, entendiéndose por tal, aquella situación jurídica que autorice al beneficiario de un bien a recibirle, sea porque existe una expresa disposición legal en este sentido, o sea porque se ha dado un negocio jurídico válido y eficaz - sentencias de 23 de mayo y 23 de noviembre de 1989 -, sino que la alegación es extemporánea dado que se ejercita exclusivamente acción contractual, constituyendo una cuestión nueva vetada en esta ( no basta con su alegación en conclusiones). Es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999 ), que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal 'a quo', como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', y el principio procesal de prohibición de la 'mutatio libelli', de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000 ), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000 ). Doctrina que se sintetiza en la STS 30 de octubre de 2008 recurso 171/2003 'Como señala la sentencia de esta Sala de 18 mayo 2006 , el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas «contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas - 'pendente apellatione nihil innovetur'-,». Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999 , «no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación», sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( sentencia de 30 enero 2007 )'.

En consecuencia, el recurso habrá de ser desestimado y confirmarse la sentencia recurrida.

CUARTO.-Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal demercantil GARUSAN CONSTRUCCIONES S.L. ( EN LIQUIDACIÓN), contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Diecisiete de Málaga , en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación si se hubiere dictado para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución , también en el caso de que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros, o caso contrario, o de haberse tramitado por razón de la materia, cuando la resolución de este recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. De ser así, también podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación, y no, por separado. También podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, sin interponer recurso de casación frente a resoluciones recurrible en casación a que se refieren los nº 1 y 2 del artículo 477 de la LEC , antes citados. De este recurso de casación y transitoriamente del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá de interponer por escrito presentado ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Málaga, dentro del plazo deveinte días,contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse en tiempo y forma, firme, en su caso, la presente resolución, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.