Sentencia CIVIL Nº 94/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 212/2016 de 20 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00094/2017

N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

MPG

N.I.G.30030 42 1 2014 0024772

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000212 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002192 /2014

Recurrente: Severino , Urbano , Marina

Procurador: FERNANDO JOSE GOROSTIZA RUIZ, FERNANDO JOSE GOROSTIZA RUIZ , FERNANDO JOSE GOROSTIZA RUIZ

Abogado: SALVADOR MANZANO VALVERDE, SALVADOR MANZANO VALVERDE , SALVADOR MANZANO VALVERDE

Recurrido: BANCO MARE NOSTRUM CAJAMURCIA

Procurador: MANUEL SEVILLA FLORES

Abogado: PEDRO RAMON CAMPOS GIL

SENTENCIA Nº 94/17

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando López del Amo González

Dª Mª Pilar Alonso Saura

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 20 de febrero de 2017

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 2192/14 -Rollo nº 212/16 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Murcia, entre las partes: como actor D. Severino , D. Urbano y Dª Marina , representado por el/la Procurador/a D. Fernando Gorostiza Ruiz y dirigido por el Letrado D. Salvador Manzano Valverde, y como demandado Banco Mare Nostrum SA, representado por el/la Procurador/a D. Manuel Sevilla Flores y dirigido por el Letrado D. Pedro Campos Gil. En esta alzada actúan como apelante D. Severino , D. Urbano y Dª Marina y como apelado Banco Mare Nostrum SA .

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Murcia en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 2192/14, se dictó sentencia con fecha 19 de enero de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Fernando Gorostiza Ruiz en nombre y representación de Severino , Urbano y Marina se condena a Banco Mare Nostrum SA al pago a los demandantes de la cantidad de ocho mil quinientos euros (8.500 euros) e intereses legales de esta cantidad desde que se produjo su entrega hasta el completo pago, sin imposición de costas'.

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por D. Severino , D. Urbano y Dª Marina exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Banco Mare Nostrum SA, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 212/16, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 20 de febrero de 2017 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la que se estima parcialmente la demanda interpuesta al discrepar la parte actora de dicho pronunciamiento.

Denuncian los recurrentes la incorrecta aplicación de la jurisprudencia sin que se pueda basar la decisión en la STS de 16 de enero de 2015 al venir la misma referida a un supuesto de hecho diferente, pues en este caso sólo existe una entidad financiera en la que se llevan a cabo los ingresos, conociendo la demanda la existencia de la construcción y de pagos parciales acordados con la promotora, así como la domiciliación de las letras de cambio en una cuenta de la CAM de la que son titulares los actores, sin que estos tengan la posibilidad de controlar el destino de los pagos realizados por las letras aceptadas. Considera que se infringen las SSTS de 13 de enero y 30 de abril de 2015, criterio seguido por la Audiencia Provincial de Murcia. Como segundo motivo denuncia error en la valoración de la prueba, pues de la practicada se desprende la necesidad de condenar a la demandada al pago de todas las cantidades anticipadas a cuenta de la construcción, sin que de la documental aportada se pueda desprender que esté acreditado el ingreso en una cuenta diferente en otra entidad de crédito.

Por la demandada y apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada. Destaca que aplica correctamente la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como de esta Audiencia Provincial, pues los pagos se realizaron en una entidad de crédito diferente a la demandada no siendo ingresados ni en la cuenta especial ni en otras cuentas abiertas de la promotora, recordando que la carga de la prueba corresponde a la parte actora.

Segundo:Alcance de la responsabilidad de la entidad de crédito por los ingresos de cantidades anticipadas a cuenta.

El recurso interpuesto se articula en torno a dos motivos de apelación, error en la aplicación de la jurisprudencia y en la valoración de la prueba, que deben ser examinados conjuntamente dada la directa relación entre los mismos y la conformidad de las partes con los hechos sustanciales de la demanda. El objeto de discusión en esta alzada, al igual que en la primera instancia, no es otro que el límite de la responsabilidad de la entidad de crédito demandada, que financió la obra en la que los actores adquirieron una vivienda y emitió avales al amparo de la Ley 57/1968, en relación con aquellas cantidades que se pagaron anticipadamente y sobre las que no se emitió aval alguno y más en concreto tampoco consta que fuesen ingresadas en una cuenta titularidad de la promotora en Banco Mare Nostrum (BMN en adelante).

Sobre este aspecto hay que indicar la existencia de un cambio sustancial en la jurisprudencia que determina la necesaria desestimación del mismo. Ciertamente cuando se presentó la demanda y se tramitó el juicio en primera instancia existía una jurisprudencia ciertamente contradictoria sobre este extremo entre las Audiencias Provinciales. Sin embargo, a partir de la STS nº 733/15, de 21 de diciembre , seguida por otras resoluciones posteriores como la nº 142/16 de 9 de marzo , 174/16 de 17 de marzo o la 430/16, de 24 de junio, el Tribunal Supremo ha fijado una doctrina clara y concreta sobre el aspecto litigioso en los siguientes términos:«En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad».

Para llegar a esta conclusión final el razonamiento se contiene en la STS de 21 de diciembre de 2015 en los siguientes términos: 'Los razonamientos esenciales para fijar esa doctrina son los siguientes:

«Se trata, en definitiva, de determinar el alcance de la expresión «bajo su responsabilidad» cuando, como en este caso, las cantidades anticipadas no se hayan percibido en una cuenta especial sino en la única que el promotor tenía en la entidad de crédito codemandada.

»La jurisprudencia de esta Sala sobre la Ley 57/1968, conformada sobre todo a raíz de las situaciones creadas por la crisis económica y financiera (promotores en concurso y compradores que habían anticipado cantidades pero no iban a recibir las viviendas), está presidida por el rigor con el que dicha ley, anterior a la Constitución, protegía a los compradores de viviendas para uso residencial, rigor que la Constitución no vino sino a reforzar en sus arts. 47 (derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada) y 51 (defensa de los consumidores y usuarios) - STS, de Pleno, de 20 de enero de 2015 (recurso nº 196/2013 ).

»Más en particular, por lo que se refiere a la cuenta especial en la que han de «depositarse» las cantidades anticipadas, la sentencia de 16 de enero de 2015, también de Pleno (recurso nº 2336/2013 ), distingue, a efectos de la responsabilidad a que se refiere el art. 1 de la Ley 57/1968 , entre la entidad que concede al promotor el préstamo a la construcción con garantía hipotecaria y aquella otra en que se ingresan las cantidades anticipadas, que es la que debe responder frente al comprador; la sentencia de 13 de enero de 2015, asimismo de Pleno (recurso nº 2300/2012 ), declara que «el hecho de no haber ingresado el comprador las cantidades anticipadas en la cuenta especial no excluye la cobertura del seguro, dado que es una obligación que se impone al vendedor»; y la sentencia de 30 de abril de 2015 , igualmente de Pleno y sobre un recurso contra sentencia precisamente de la Audiencia Provincial de Burgos (recurso nº 520/2013 ), es decir de la misma cuyo criterio se invoca en el presente recurso, resuelve que la Caja de Ahorros avalista debía responder frente a los cooperativistas de viviendas no solo de los pagos anticipados ingresados en la cuenta especial, como se decía en el aval, sino también de los ingresados en una cuenta diferente del promotor en la misma entidad.

»Pues bien, la aplicación de la línea inspiradora de esta doctrina jurisprudencial al presente recurso determina que proceda su estimación, porque la «responsabilidad» que el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de «exigir». En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque de otra forma, como razonan las sentencias de Audiencias Provinciales citadas en el motivo, bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia. Por esta razón, aunque sea cierto, como considera la sentencia impugnada, que la promotora podía haber concertado seguro o aval con otra entidad, en cambio no es acertado entender que, constando incluso en el propio documento de ingreso el destino o razón de las cantidades anticipadas («reserva de vivienda y 20% vivienda»), de esto no se derivara «obligación legal alguna» para la entidad de crédito codemandada. Muy al contrario, precisamente porque esta supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió en la responsabilidad específica que establece el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 '.

Este tribunal ya ha aplicado este criterio jurisprudencial en la SAP Murcia (1ª) nº 274/16, de 4 de julio , no sólo por estar totalmente consolidado en las diversas resoluciones dictadas por el Tribunal Supremo sino porque comparte plenamente dicho razonamiento, aplicable al presente caso, tal como se deriva de los hechos declarados probados en la sentencia apelada y que este tribunal hace suyos e integra como parte de esta resolución. Es de destacar que se trata de una doctrina general pero matizada en cada caso concreto, y prueba de ello es que la última sentencia que la reitera, la citada de 24 de junio de 2016 , no la aplica al entender que el comprador no estaba incluido dentro del ámbito de la Ley 57/1968 por no ser consumidor. Esta norma establece un sistema de protección del comprador - consumidor, de tal manera que queda protegido sin perjuicio de las acciones de repetición que la entidad de crédito pueda tener contra el promotor. Lo que se debe destacar es que no es asumible, dentro de este sistema de protección, una mera actitud pasiva de la entidad de crédito quien debe conocer las obligaciones que derivan del tipo de préstamo concedido y el destino de dicho bien. Al igual que la apelante garantizó su posición en el contrato reteniendo el pago del préstamo total y liberándolo de forma paulatina conforme se cumplan las condiciones pactadas, también es responsable de exigir al promotor el cumplimiento de las obligaciones legales como la creación de la cuenta especial o el establecimiento de las garantías a favor de los compradores. Lo contrario es una actitud meramente pasiva e interesada que podría ser considerada como un auténtico fraude de ley.

Como consecuencia de este criterio jurisprudencial lo importante no es el ingreso en la cuenta especial que debería de haberse abierto al amparo de las previsiones de la Ley 57/1968 de las cantidades anticipadas a cuenta sino el hecho, cuya carga de la prueba corresponde a la parte actora, de que dichas cantidades fueron ingresadas en una cuenta, especial o no, abierta en la entidad de crédito que financia la promoción y ello con independencia del destino que pudiera darse a las mismas por parte del promotor, aspecto éste que quedará limitado a las relaciones internas entre promotor y entidad de crédito sin que ello pueda perjudicar al consumidor que anticipa dichas cantidades y que tiene derecho a su íntegra devolución sí se dan tales circunstancias. La sentencia apelada conoce y aplica de forma expresa este planteamiento jurisprudencial y de ahí la estimación parcial de la demanda.

En efecto la cantidad que se reclama por importe de 25.500 € se corresponde con tres letras de cambio aceptadas por los actores y con vencimientos el 30 de agosto y el 30 de diciembre de 2011 y el 30 de abril de 2012 (documentos 10 a 12 de la demanda) por importe cada una de las letras de 8.500 €, siendo todas ellas pagadas a su respectivo vencimiento. Sin embargo de las pruebas practicadas sólo se desprende que la promotora ingresase en una cuenta de Banco Mare Nostrum la primera de las letras de cambio citadas, lo que viene a ser corroborado por el documento nº 16 de la demanda en la que el Banco de Sabadell certifica que dicho efecto fue presentado al descuento por Reformas y Proyectos Construmat SL en una oficina de Caja Murcia, actual BMN, lo que implica que se produjo el descuento en dicha cuenta y se ingresó su importe en una cuenta de la titularidad de la promotora en la entidad de crédito demandada, por lo que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial señalada no cabe duda alguna de que debe responder de dichas cantidades y así fue objeto de condena en instancia.

No ocurre lo mismo con las otras dos letras de cambio con vencimiento el 30 de noviembre de 2011 y el 30 de abril de 2012, pues si bien consta el pago de las mismas por los actores a la promotora, no consta en modo alguno que los citados importes se ingresasen, directamente por la compensación bancaria de estos efectos cambiarios o bien por ingreso de la promotora tras su cobro, en ninguna cuenta, sea la especial de la Ley 57/1968 o no, de BMN. Es más, se desconoce el destino que a dichas cantidades pudo dar la promotora. De los extractos de los movimientos de la cuenta corriente de la promotora de BMN aportados como documento n º 10 de la contestación y que abarcan desde el 1 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2012 no se desprende que se produjese, ni en las fechas de vencimientos de estas letras de cambio ni en los días sucesivos, ningún ingreso por dicho importe en la citada cuenta, así como tampoco consta el descuento bancario de dichos efectos a través de esta cuenta, lo que excluye la responsabilidad de BMN en los términos ya señalados. Es cierto que se trata de un documento unilateral, pero también es indudable que es una relación continuada de movimientos que difícilmente puede ser manipulada como se insinúa en el recurso.

También es cierto que la parte actora no puede controlar el destino de las cantidades pagadas por las letras de cambio, pero sí puede proponer la prueba que considere necesaria a los efectos de justificar el hecho básico que hubiera determinado el éxito de su pretensión, esto es, el ingreso de dichas cantidades en una cuenta de BMN. Los pagos se realizan por otra entidad de crédito, sin que conste que estas dos últimas letras de cambio fuesen negociadas o descontadas, sino que como aparece en los documentos 17 y 18 de la demanda, parece ser que fueron presentados al cobro en ventanilla. Por ello hubiese resultado necesaria la testifical del legal representante de la promotora al menos para acreditar el destino dado a las cantidades abonadas por estas dos letras de cambio tras el abono de las mismas por los actores o bien una documental tendente a identificar si la citada promotora tenía otras cuentas diferentes a la reflejada en el documento nº 10 de la demanda y obtener los movimientos de dichas cuentas en las fechas cercanas a los vencimientos, lo que hubiera permitido comprobar sí se ingresaron o no a los efectos de la responsabilidad discutida. La falta de estas pruebas implica que, acudiendo al único material probatorio obrante en las actuaciones y a los principios de carga de la prueba que rigen por aplicación del artículo 217 LEC , no sea posible la estimación del recurso y sí la confirmación de la sentencia apelada cuyos muy acertados razonamientos se comparten y se integran como parte de esta resolución.

Tercero:Costas de esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Severino , D. Urbano y Dª Marina , contra la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Murcia , en los autos de Juicio Ordinario nº 2192/14, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la citada resolución y todo ello con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo dar al mismo el destino que legalmente corresponda.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.