Sentencia CIVIL Nº 94/2017, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 167/2016 de 13 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00094/2017

N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

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Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063

MP

N.I.G.32032 41 1 2014 0100490

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000167 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de XINZO DE LIMIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000441 /2014

Recurrente: Olegario

Procurador: LOURDES GOMEZ RIVERO

Abogado: CARLOS RODRIGUEZ FEIJOO

Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 (XINZO DE LIMIA)

Procurador: SUSANA CASTRO LORENZO

Abogado: SONIA DUARTE LORENZO

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Josefa Otero Seivane, presidenta, doña María José González Movilla y doña María del Pilar Domínguez Comesaña Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 94

En la ciudad de Ourense a trece de marzo de dos mil diecisiete.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Xinzo de Limia, seguidos con el número 441/2014, Rollo de Apelación número 167/2016, entre partes, como apelante, D. Olegario , representado por la procuradora D.ª Lourdes Gómez Rivero, bajo la dirección letrada de D. Carlos Rodríguez Feijoo, y como apelada La Comunidad de Propietarios del Edificio sito en DIRECCION000 NUM000 (Xinzo de Limia), representada por la procuradora D.ª Susana Castro Lorenzo, bajo dirección letrada de D.ª Sonia Duarte Lorenzo.

Es ponente, la Magistrada-Juez, doña María del Pilar Domínguez Comesaña, en sustitución.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Xinzo de Limia se dictó sentencia en los autos JO 441/2014 en fecha 15 de diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo la demanda formulada por la Procuradora Sra. Gómez Rivero, en nombre y representación de D. Olegario , asistido del letrado Sr. Rodríguez Feijoo, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE XINZO DE LIMIA, absolviendo a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas, no declarando la nulidad del acuerdo de la Junta Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios de fecha 18 de septiembre de 2014, sin perjuicio de la indemnización que le pueda corresponder al actor como contrapartida de la servidumbre que tiene que soportar, lo cual tendrá que ser determinada en ejecución de sentencia aplicando como criterio para el cálculo de la indemnización el precio de mercado, de pisos de iguales características y ubicados en la misma zona e idéntica localidad, a la superficie en m2 invadida. Las costas se imponen a D. Olegario '.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Don Olegario , recurso de apelación en ambos efectos solicitando el dictado de una nueva sentencia que estime la demanda y declare nulo el acuerdo impugnado. Al recurso se opuso la representación de la Comunidad de Propietarios, que solicita la confirmación de la sentencia.

Seguido el recuso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 , nº NUM000 de Xinzo de Limia, acordó en la Junta Extraordinaria de fecha 18 de septiembre de 2014 la instalación de un ascensor que atravesaría los salones de los pisos NUM000 , NUM001 y NUM002 NUM003 , invadiendo aproximadamente un metro y treinta centímetros de cada uno de ellos. Votaron a favor del acuerdo la mayoría de los propietarios. Los votos a favor representan el 67,50 % de las cuotas de participación.

Don Olegario , propietario del piso NUM000 NUM003 y, del local derecha sito en la planta baja, impugna el acuerdo de la comunidad por ser contrario a la ley y por perjudicar gravemente sus derechos. Alega que la opción propuesta por la comunidad no es la única posible, que existen otras opciones viables, él propone dos, que permiten instalar el ascensor por elementos comunes, sin ocupar elementos privativos.

La sentencia de instancia desestima la demanda, considera que la opción aprobada por la comunidad es la más viable y la más favorable para la comunidad y rechaza las opciones propuestas por el actor, por no haber sido aprobadas por la Comunidad y por no ser viables, bien por razones económicas y funcionales (la opción 1ª), bien por suponer una opción muy gravosa para la comunidad y cuya viabilidad es incierta (opción 2ª).

El actor, aquí apelante, recurre todos los pronunciamientos de la sentencia por los siguientes motivos: Incongruencia extra petita, por cuanto la sentencia introduce una cuestión que no ha sido planteada en el procedimiento, cual es determinar en ejecución de sentencia la indemnización que la Comunidad ha de satisfacer al apelante fijando las bases para su cálculo; en segundo lugar se alega error en la valoración de la prueba. Sostiene el apelante que las dos opciones que él propone son viables técnicamente y en ellas el ascensor se instala por elementos comunes sin necesidad de ocupar elementos privativos, por lo que no concurre la necesidad de ocupar elementos privativos. Finalmente alega vulneración de lo establecido en el artículo 394 de la LEC , al imponer las costas al actor, pese a que el supuesto de hecho presentaba dudas de hecho y de derecho.

SEGUNDO.-El motivo consistente en incongruencia extra petita de la sentencia, ha de ser acogido.

El art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , bajo la rúbrica «Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación» precisa que: «1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. 2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón. 3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos».

La doctrina y jurisprudencia distinguen varias clases de incongruencia: incongruencia cuantitativa, en sus dos subespecies de concesión de más o de menos de lo pretendido por los litigantes; e incongruencia cualitativa o concesión de algo distinto de lo que ambas partes hayan pedido, que algunos autores han calificado como incongruencia mixta.

El principio de congruencia impone una adecuación racional del fallo a las pretensiones de los litigantes oportunamente deducidas en la Litis, y al fundamento fáctico de la acción ejercitada sin que exija, no obstante, una rígida y literal concordancia entre lo suplicado en los correspondientes escritos alegatorios y lo decidido en la parte dispositiva de la resolución judicial. Al órgano judicial no le es lícito pronunciarse sobre extremos distintos o en términos diferentes de los suscitados o propuestos por las partes, ni tampoco sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas ya que puede quedar uno o varios litigantes sin la posibilidad de rebatir las cuestiones introducidas por el órgano judicial, con la consiguiente indefensión que ello generaría. El órgano judicial carece de facultades para acoger pretensiones que las partes no han sometido adecuadamente y en el momento procesal oportuno, a discusión y a la decisión del órgano judicial. En definitiva, si la sentencia concede algo que no ha sido pedido, cosa distinta de la solicitada, o si se aparta de los términos en que la cuestión debatida haya sido planteada por los litigantes, alterando el elemento fáctico de la causa de pedir, nos encontramos con la denominada incongruencia extra petita.

La sentencia recurrida incurre en este vicio al acordar que se fije en ejecución de sentencia la indemnización que la Comunidad habrá de satisfacer al actor por la constitución de la servidumbre, fijando como base para tal determinación la aplicación a la superficie invadida en m2 el precio de mercado de pisos de iguales características y ubicados en la misma zona e idéntica localidad. En la demanda se ejercita una acción de impugnación del acuerdo de la Comunidad solicitando, única y exclusivamente, que se declare la nulidad del mismo. La Comunidad demandada contesta a la demanda oponiéndose a la misma. No reconviene a fin de que se constituya la servidumbre y se fije la indemnización correspondiente, por lo que la sentencia de instancia únicamente debía pronunciarse acerca de si el acuerdo era nulo o no. Al pronunciarse sobre un extremo no introducido en el debate por los litigantes, incurre en vicio de incongruencia y cercena el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, generándoles indefensión ya que no han podido pronunciarse sobre los posibles daños y perjuicios que la constitución de la servidumbre pueda generar al actor ( a título de ejemplo: depreciación de su propiedad por la merma de superficie, daños por desocupación de la vivienda mientras se ejecutan las obras, daños que las obras puedan producir en su propiedad, etc.)

El recurso ha de ser estimado en cuanto a este particular, dejando sin efecto el pronunciamiento de la sentencia por el que se acuerda fijar en ejecución de sentencia la indemnización que la Comunidad demandada ha de satisfacer al actor por la servidumbre así como sus bases.

TERCERO.-En segundo lugar denuncia la parte recurrente error en la valoración de la prueba por parte de la Juez a quo, del que deriva una indebida aplicación del artículo 9.1 c) de la Ley de Propiedad Horizontal y de la jurisprudencia dictada en su interpretación. Sostiene el recurrente que la juez a quo yerra al concluir que no existen alternativas viables a la instalación del ascensor por elementos comunes sin ocupar elementos privativos. Considera el apelante, que la ocupación de elementos privativos sólo es posible si no existe ninguna solución alternativa que posibilite la instalación del ascensor por elementos comunes y que en el supuesto de autos, las dos soluciones propuestas por él son jurídica y técnicamente viables.

El motivo debe ser desestimado.

Es sobradamente conocido que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de la valoración probatoria practicada, pudiendo llegar la Sala a idénticas o diversas conclusiones a las mantenidas por el Juzgador a quo. Ahora bien, cuando lo que se expone en el recurso de apelación es una discordancia con la valoración probatoria efectuada, no ha de olvidarse la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria efectuada por el Juez ante quien se ha celebrado el juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como apreciar la forma de conducirse de quienes en él intervienen, especialmente al narrar los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que carece el tribunal 'ad quem' ( salvo respecto de las pruebas que se practiquen en segunda instancia)y que en modo alguna se suplen con el visionado de la grabación del juicio ya que al margen de que no permite percibir numerosos detalles de lo allí acontecido, el tribunal de apelación no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez a quo. De ahí que se venga entendiendo que siempre que el juez de instancia motive o razone adecuadamente el proceso valorativo, éste sólo deba ser rectificado, cuando en verdad sea ficticio o cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y claridad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la sentencia apelada. En decir, lo que ha de hacer la Sala, es dilucidar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 de nuestra Constitución ; controlar en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho.

La sentencia de instancia realiza una extensa y pormenorizada valoración de la prueba obrante en autos que satisface el juicio de racionalidad y motivación exigibles y que la Sala, tras examinar el material probatorio y visionado la grabación del juicio, comparte plenamente teniendo poco más que añadir a lo ya expuesto en la sentencia impugnada.

El recurrente centra sus esfuerzos en demostrar que las dos soluciones propuestas por él son viables desde una perspectiva técnica y jurídica. Dicha cuestión no es esencial para la resolución de la cuestión controvertida, conforme se expone a continuación.

Corresponde a la Junta de Propietarios, según el régimen de mayorías exigido en cada caso, conocer y decidir sobre los asuntos de interés general para la comunidad, acordando las medidas necesarias o convenientes para el mejor servicio común ( art. 14. e) de la LPH ). Tratándose de instalación de servicios comunes de interés general, entra dentro de las facultades de autoorganización de la comunidad elegir dentro de la legalidad, de entre las varias opciones posibles, la que estime más adecuada a sus intereses, imponiendo incluso, si ello fuera imprescindible para la ejecución del acuerdo, servidumbres que afecten a los elementos privativos ( art. 9.1.c LPH ). Conforme al artículo 18 de la LPH los acuerdos de la Junta de Propietarios son obligatorios para los comuneros y únicamente serán impugnables cuando: a) sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios, b) cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios y e) cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se haya adoptado con abuso de derecho.

Sobre esta base legal, la cuestión que se plantea es si el aquí apelante tiene la obligación jurídica de soportar la ocupación de parte de su espacio privativo para la instalación del ascensor aprobada por la Comunidad de Propietarios (la cuestión relativa a que el acuerdo ha sido alcanzado con la mayoría necesaria no resulta controvertida).

Pues bien, es doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del T.S. que la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, es un servicio de interés general que permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado y que el gravamen no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo. A título de ejemplo sentencia 819/2010, de 15 de diciembre ; sentencia 844/2010, de 22 de diciembre ; sentencia 633/2011, de 4 de octubre ; sentencia 732/2011, de 10 de octubre ; sentencia 637/2013, de 17 de octubre ; sentencia 148/2016, de 10 de marzo . La sentencia 819/2010 señala que a la pregunta de si la necesidad de ascensor que tienen los propietarios de viviendas es un derecho sin limitaciones de la Comunidad por el que, sin más requisitos que la obtención del quórum necesario, se puede obligar a un copropietario a ceder su parte de la propiedad para la instalación del ascensor, ha de darse una respuesta afirmativa con matices. Señala que la Comunidad puede exigir de uno o de varios copropietarios la constitución de servidumbres permanentes sobre elementos de uso privativo para la creación de servicios comunes si estos son imprescindibles para la ejecución de acuerdos aprobados con las mayorías necesarias y responden a un interés general de todos los comuneros. Igualmente señala que la instalación de un ascensor en las fincas que carecen de él, es de interés general, pues redunda en beneficio, sin excepción, de todos los copropietarios, tanto de quienes por razón de la edad o de las circunstancias físicas, temporales o permanentes, están incapacitados para acceder a las viviendas, especialmente, a las más altas, como del bienestar general y material, en cuanto implica una revalorización de las viviendas y se asimila en cierto modo al concepto de 'barreras arquitectónicas', que es posible y necesario suprimir. Afirma la sentencia comentada que la controversia ha de solventarse a partir de la ponderación que se haga de los bienes jurídicos protegidos: el del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la Comunidad a instalar un ascensor, en la que se tenga en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento, más allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el artículo 530 del CC , y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que conlleve la desaparición de la posibilidad de aprovechamiento que resulta a su favor en el artículo 3ª ) de la Ley de Propiedad Horizontal . A partir de esta sentencia y de las otras citadas, se puede concluir que, la comunidad de propietarios puede, sin más requisitos que la obtención del quórum necesario, obligar a un copropietario a ceder parte de su propiedad privativa, cuando sea necesario para ejecutar el acuerdo de instalación de ascensor, siempre y cuando con ello no se prive de funcionalidad al espacio privativo ni se afecte a su habitabilidad.

Pues bien, en el supuesto de autos, como bien se indica en la sentencia apelada, el actor no acreditó en qué medida la propuesta de la Comunidad, compromete la funcionalidad o habitabilidad de su vivienda. La ocupación afecta a la estancia destinada a salón/comedor. La superficie afectada es pequeña, sobre 1,50/1,60 m2. La superficie del salón-comedor es superior a los 20 m2, tal y como se infiere del plano obrante al folio 146 de las actuaciones, por lo que la servidumbre no impide ni merma gravemente la utilización del elemento privativo, ni afecta a la funcionalidad y habitabilidad de la vivienda del actor.

La elección de la Comunidad no es arbitraria. La opción aprobada es la que mejor satisface el interés general. Las alternativas propuestas por el actor, aun cuando fuesen viables desde una perspectiva técnica, jurídica y económica, son más gravosas para la Comunidad. Una de las opciones, la propuesta 1, obligaría a demoler las actuales escaleras y la construcción de una nueva escalera retranqueada a fin de abrir un hueco para el ascensor. Con esta propuesta las nuevas escaleras quedarían con un ancho de 0,80 metros (el acho mínimo de escaleras en edificios de uso residencial de vivienda es de 1,00 metros y sólo excepcionalmente se admitiría un ancho de 0,80 metros) y el hueco para el ascensor que se conseguiría sería de 1,10*0,90 metros, hueco en el que, como reconoció el propio perito propuesto por la actora, difícilmente entraría una silla de ruedas. Es obvio que es de interés general la construcción de un ascensor con cabida para una silla de ruedas, ya que por razones de edad (en el edificio viven al menos dos personas mayores de ochenta años) o por razones transitorias (enfermedad, accidente) cualquier residente puede tener la necesidad de utilizar o ser evacuado del edificio en silla de ruedas. La segunda de las opciones, exige la ocupación de espacio público, con la incertidumbre que ello conlleva, y además obligaría a que el acceso a las viviendas se hiciese a través de las cocinas y a suprimir los tendederos de todas las viviendas, por lo que es más gravosa para el interés general. Frente a ello la opción propuesta por la Comunidad, permite la construcción de un ascensor, por el actual portal del edificio con cabida para una silla de ruedas, imponiendo una servidumbre a los propietarios de las viviendas tipo NUM004 ) NUM003 , sin que dicha servidumbre comprometa la funcionalidad o habitabilidad de las mismas.

En base a ello, procede mantener el pronunciamiento desestimatorio de la declaración de nulidad del acuerdo impugnado, al no ser el mismo gravemente perjudicial para el actor y venir éste obligado a soportar la constitución de la servidumbre que la ejecución del acuerdo de instalación de ascensor conlleva a tenor del artículo 91.c) de la LPH y la doctrina jurisprudencial expuesta.

CUARTO.- Finalmente impugna el apelante el pronunciamiento en virtud del cual se le imponen las costas de la instancia.

El motivo ha de ser desestimado.

El pronunciamiento en costas es conforme al criterio del vencimiento que con carácter general establece el artículo 394 de la LEC . La no imposición de costas al vencido se establece con carácter excepcional y exige que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, lo que no concurre en el supuesto de autos. La interpretación que propone el recurrente vaciaría de contenido la norma general convirtiendo lo excepcional en regla, pues bastaría cualquier discrepancia jurisprudencial o pericial para dejar sin efecto la imposición de costas. Sobre la cuestión jurídica planteada existe doctrina jurisprudencial consolidada por la Sala Primera del T.S., lo que excluye las dudas jurídicas y en cuanto a las dudas de hecho, las mismas no se aprecian.

QUINTO.-Al estimarse en parte el recurso de apelación no procede la imposición de costas del recurso a ninguno de los litigantes, según dispone el artículo 398.2 de la LEC .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Lourdes Gómez Rivero en representación de D. Olegario contra la sentencia de 15 de diciembre de 2015 , dictada por la Ilma. Juez titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Xinzo de Limia, en autos de Juicio Ordinario nº 441/2014, Rollo de apelación 167/2016, cuya resolución se modifica exclusivamente en cuanto al pronunciamiento consistente en que se fije en ejecución de sentencia la indemnización que le pueda corresponder al actor, como contrapartida de la servidumbre que tiene que soportar, conforme a las bases allí establecidas, dejando sin efecto el citado pronunciamiento.

Se confirma la sentencia en todo lo demás, desestimando el recurso de apelación en cuanto al resto de los pronunciamientos recurridos.

No se hace expresa imposición de las costas del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.