Sentencia CIVIL Nº 94/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 44/2018 de 05 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00094/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 44/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a cinco de Marzo de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Modificación de Medidas (Supuesto Contencioso) nº 93/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de DIRECCION000 , Rollo de Apelación nº44/18 , entre partes, como apelante y demandada DOÑA
Sandra , representada por el Procurador Don Rafael Cobián Gil-Delgado y bajo la dirección de la Letrado
Doña Victoria Yáñez Orosa, como apelado y demandante DON Herminio , representado por la Procuradora
Doña María Elena Cimentada Puente y bajo la dirección del Letrado Don Pedro Menéndez Prieto

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 dictó sentencia en los autos referidos con fecha veinticuatro de noviembre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo ESTIMAR la petición de MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS establecidas en el Divorcio de Mutuo Acuerdo 48/08 en el Convenio Regulador de 16/01/98 aprobado por sentencia recaída el 02/06/98, en el siguiente sentido: La reducción de la PENSIÓN ALIMENTICIA del hijo común a la cantidad de 50 e mensuales, a abonar en los 10 primeros días de cada mes en la cuenta en que se venían pagando o la que designe la madre, actualizable anualmente a fecha de esta sentencia, conforme a la evolución del IPC.

Con imposición de las costas a la parte demandada'

TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Sandra , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Don Herminio se promovió frente a Doña Sandra demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio, en la que además de declarar el mismo se aprobó el convenio regulador, en el que entre otras medidas se estipulaba para el hijo común de los litigantes, en aquel momento menor de edad, que el padre contribuiría a sus alimentos con una pensión mensual de 200 €, más otros 50 € al mes para gastos extraordinarios que pudieran originarse en el futuro. Solicita el demandante que se reduzca el importe de la pensión alimenticia fijada en la citada sentencia de divorcio a la cantidad de 50 € al mes, siendo los gastos extraordinarios sufragados por mitad cuando éstos se produzcan.

Alega el actor que las circunstancias existentes cuando se estipuló la cuantía de la pensión alimenticia del hijo se han modificado sustancialmente, ya que en el momento de interponer la demanda el actor percibía un subsidio por desempleo de 426 € al mes, como consta al fol. 14 de las actuaciones, aportando el actor como documento núm. 21 certificado de la Directora Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de Asturias en la que se consigna que Don Herminio es beneficiario al día de la fecha, 5 de diciembre de 2.016, de un subsidio por desempleo de 426 € mensuales, siendo el período reconocido del 26 de octubre de 2.016 al 25 de abril de 2.017, además se acredita que el actor estuvo acogido en el albergue Cano Mata Vigil para personas sin hogar de Oviedo desde el 25 de noviembre de 2.016 hasta la fecha del oficio, que es de 9 de enero de 2.017, consignándose en el mismo que Don Herminio está a la espera de ingreso en la Comunidad Terapéutica La Santina para personas con problemas de alcohol. Asimismo se alega por el actor que tiene otras dos hijas más de otra relación posterior, habiéndose presentado convenio en el Juzgado en el procedimiento regulador de guarda custodia y alimentos de las menores, que fue aprobado en la sentencia de 9 de marzo de 2.017 del Juzgado de Primera Instancia de Villaviciosa . En el referido convenio se acordaba como alimentos para las dos hijas la cantidad total de 100 € mensuales, correspondiendo 50 € para cada niña, poniéndose de manifiesto en el convenio que en aquel momento Don Herminio tenía unos ingresos de 426 € mensuales. Por lo expuesto se solicita se dicte sentencia en los términos interesados, dada las circunstancias concurrentes en el actor Como quiera que la demandada no compareciera en el plazo estipulado fue declarada en rebeldía, celebrándose el juicio, en el que fue interrogado el demandante, habiéndose aportado prueba documental acreditativa de que el actor, según se señala al fol. 41, había ingresado en la comunidad terapéutica citada en líneas precedentes para someterse a un programa para la deshabituación al alcohol. Este programa dura dos años y medio y se divide en dos etapas, una fase residencial que dura seis meses y la fase ambulatoria que dura dos años, que era el momento en el que se encontraba Don Herminio cuando se expidió el oficio, que fue el 14 de noviembre de 2.017. Asimismo se acreditó que había comenzado a trabajar, presentando un contrato de trabajo de duración determinada, manifestando en el acto del juicio que obtenía por su actividad laboral unos 900 € al mes y que, en principio, el contrato persistiría hasta la primera semana de diciembre de 2.017. En el contrato se dice que se formaliza desde el 28 de septiembre de 2.017 hasta la finalización de obra o servicios. Igualmente consta en autos que el hijo alcanzó la mayoría de edad durante la tramitación del procedimiento.

Tras valorar la prueba practicada, el Juzgador 'a quo' dictó sentencia estimando la petición de modificación de medidas y reduciendo los alimentos del hijo de los litigantes a la cantidad de 50 € mensuales.

Frente está resolución interpuso la demandada el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Sostiene la apelante que no se ha acreditado un empeoramiento de la situación económica del actor, toda vez que cuando presenta la demanda cobraba 426 € mensuales y durante la tramitación del proceso obtuvo un trabajo, percibiendo según manifestación propia 900 € mensuales. Igualmente se hace referencia a que la existencia de nuevos hijos no debe afectar a la pensión alimenticia fijada para su hijo y, por último, manifiesta que si bien aquél ha llegado a la mayoría de edad, es dependiente económicamente de sus progenitores al estar estudiando, y aporta un certificado del Instituto de DIRECCION001 de Alicante haciendo constar que está matriculado en el curso escolar 2017/2018 en el grado medio de ciclos formativos; igualmente se aportó con el recurso de apelación certificación de que la demandada percibe desde el 28 de febrero de 2.012 una pensión mensual por incapacidad absoluta por enfermedad común de 738 €.

A la vista de las alegaciones y prueba practicada debe señalarse que, efectivamente, se produjo una modificación en la situación económica del actor tras la presentación de la demanda; ahora bien, la situación existente en aquel momento era la descrita en líneas precedentes y el contrato que se aporta a autos lo es por el tiempo de la obra o servicio para el que se le contrató. De otro lado, la alegación del actor en el acto del juicio de que su hijo había comunicado en una ocasión que había trabajado como ayudante de cocina vino ratificada por el informe de vida laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social, que pone de manifiesto que estuvo de alta desde el 7 de julio de 2.017 al 13 de julio del mismo año, extremo éste del que no cabe inferir que el hijo se haya incorporado al mercado laboral. Lo que sí ha resultado acreditado es la existencia de otras dos hijas a cuyos alimentos ha de contribuir. En este sentido el TS, entre otras, en la sentencia de 1 de febrero de 2.017 declaró respecto al nacimiento de nuevos hijos: «El nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad».

Por consiguiente, el hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, dice la sentencia, «no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo, pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836), sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante». En virtud de lo expuesto, y compartiendo la Sala la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador 'a quo' y teniendo en cuenta asimismo que la demandada ha acreditado que tiene unos ingresos consistentes en una pensión mensual desde el año 2.012, desconociéndose la situación laboral de la misma en el momento de la firma del convenio regulador, la Sala concluye desestimando el recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- Dada la naturaleza del tema debatido, no procede hacer expresa imposición de los costas de la apelación, de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Sandra contra la sentencia dictada en fecha veinticuatro de noviembre de dos mil diecisiete por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así por esta sentencia, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.