Sentencia CIVIL Nº 94/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 586/2017 de 09 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00094/2018
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Tfno.: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Equipo/usuario: E05
N.I.G. 13005 41 1 2016 0000460
ROLLO de apelación civil RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000586 /2017 -J.A.
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: SCT SEPARACION CONTENCIOSA 0000125 /2016
Recurrente: Esperanza
Procurador: CRISTINA GARCIA-SACEDON PARDILLA
Abogado: JOSE RUBEN DE VICENTE GAY
Recurrido: Isidoro
Procurador: ISABEL RUBIO LOPEZ
Abogado: OLALLA LOPEZOSA CASTILLO
S E N T E N C I A Nº 94/18
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTA:
Dª. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO ESCRIBANO COBO D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.
D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.
En CIUDAD REAL, a nueve de abril de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los
Autos de SEPARACION CONTENCIOSA 125/2016, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el rollo de apelación civil 586/2017, en los que aparece como
parte apelante, Dª Esperanza , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. CRISTINA GARCIA-
SACEDON PARDILLA, asistida por el Abogado D. JOSE RUBEN DE VICENTE GAY, y como parte apelada,

D. Isidoro , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ISABEL RUBIO LOPEZ, asistido por
la Abogada Dª. OLALLA LOPEZOSA CASTILLO, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FULGENCIO
VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 por el mismo se dictó Sentencia con fecha 29 de septiembre de 2017 cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador José Javier Sainz Pardo ballesta en nombre y representación de Esperanza contra Valeriano , representado por la Procuradora Isabel Rubio López debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los cónyuges litigantes adoptando como medidas definitivas las siguientes: 1. Cesa la presunción de convivencia conyugal.

2. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otrol, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3. La disolución de la sociedad legal de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo en la forma prevista en los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

4. La guarda y custodia de las menores, se atribuye a la madre Esperanza . La patria potestad se ejercitará conjuntamente por ambos progenitores, quienes se consultarán y resolverán de mutuo acuerdo sobre las decisiones que hayan de adoptarse respecto de sus hijos menores que revista algún interés para la misma.

5. Se establece un régimen de visitas para el padre, Isidoro que a falta de acuerdo entre las partes será el siguiente: Sábados y domingos alternos sin pernocta, por deseo expreso de las menores, siendo obligación del padre recogerlas y reintegrarlas en el domicilio donde residan con su madre.

En cuanto a las vacaciones de verano, se harán coincidir con las escolares, y se dividirán por quincenas.

Cada uno de los progenitores estará con las niñas cada período de forma alternativa, comenzando el primer periodo el padre en los años en que las vacaciones de verano recaigan en año par, del siguiente modo: el primer período estarán con el padre, el segundo con la madre, el tercero con el padre y el cuarto con la madre.

Cuando el verano recaiga en año impar, será al contrario, debiendo la madre comenzar con el primer período.

Todo ello sin perjuicio de que por motivos personales o profesionales las partes decidan distribuirse de otro modo los periodos o establecer de mutuo acuerdo los periodos diferentes.

En el periodo vacacional de Navidad, se dividirá en dos mitades. La primera desde el comienzo de las vacaciones escolares, hasta el 31 de diciembre a las 12:00 horas; la segunda desde el 31 de diciembre a las 12:00 horas hasta la reanudación del periodo escolar. Cada uno de los progenitores estará con las niñas una de las dos mitades, alternando cada año, correspondiendo en los años en que la Navidad recaiga en año por la primera mitad del padre y la segunda a la madre. Cuando la Navidad recaiga en año impar será al contrario.

En el periodo de Semana Santa, se dividirá de igual forma en dos mitades. La primera desde el comenzó de las vacaciones escolares, hasta el día que corresponda con la mitad de las vacaciones a las 12:00 h. La segunda desde el día que se corresponda con la mitad de las vacaciones a las 12.00 h. hasta la reanudación del periodo escolar. Cada uno de los progenitores estará con las niñas una de esas dos mitades, alternando cada año correspondiendo en los años en que la Semana Santa recaiga en año par, la primera mitad al padre y la segunda a la madre. Cuando la semana santa recaiga en año impar será al contrario.

Los padres, facilitarán la comunicación de las menores con el progenitor con el que no estén en cada momento y con los respectivos familiares. Se tendrán al corriente de la situación de las menores, especialmente en asuntos importes que afecten a su lugar de residencia, formación, estudios, grado de salud, etc.

En caso de enfermedad o síntomas que pudieran padecer las niñas, deberá ponerse en conocimiento inmediatamente del otro progenitor, quién podrá visitarlas sin ninguna limitación allí donde se encontraren y permanecer con ellas, en tanto en cuanto su salud mejore. Cualquier decisión relativa a la salud de las menores, centro hospitalario, tratamientos, etc., deberá ser consensuada por ambos progenitores, salvo las enfermedades comunes. En los períodos de enfermedad, quedará suspendido el régimen de visitas establecido, hasta que la salud de las menores lo permita.

En ninguno de los supuestos anteriores las menores acudirán en régimen de pernocta con su progenitor, por deseo expreso de las mismas, regresando siempre a dormir al domicilio donde residan con su madre.

6.- El uso del domicilio y ajuar familiar situado en la localidad de Herencia se atribuye a las hijas y en consecuencia a la madre custodia, Esperanza , siendo su exclusivo cargo, los gastos derivados de los servicios y suministros por el uso de dicha vivienda así como la cuota ordinaria de la comunidad de propietarios.

7.- El progenitor no custodio, en este caso el padre Isidoro , habrá de abonar en concepto de pensión de alimentos para sus hijas, la cantidad de trescientos euros (300 €) mensuales, ciento cincuenta euros por hija, pagaderos en doce mensualidades, que habrá de ingresar por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que designe la madre. La cantidad que se venga abonando, se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten el Índice de Precios al Consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

8.- Los gastos extraordinarios, deberán ser abonados por mitad entre ambos progenitores, previo acuerdo de las partes sobre su necesidad y conveniencia, salvo en los casos de urgencia. Dichos gastos comprenderán aquellos gastos de educación no cubiertos por los sistemas públicos y los gastos sanitarios no cubiertos por la seguridad social o seguro correspondiente.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.' Notificada dicha resolución a las partes, por la apelante Dª Esperanza se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 5 de abril de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación únicamente el pronunciamiento referido a la negativa a reconocer pensión compensatoria a favor de la Sra. Esperanza , negativa que la sentencia impugnada sustenta en que no existe situación de desequilibrio que la ampare.

Para ello se esgrimen dos argumentos diferenciados; en primer lugar, que la petición contenida en la demanda se sustenta en la aplicación del artículo 1.438 del Código Civil y en la interpretación que ha hecho del mismo la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2.015 ; y en segundo lugar, que existe un desequilibrio económico entre los cónyuges ocasionado tras la ruptura que hace que la resolución quebrante el artículo 97 del Código Civil .

Alegaciones que rebate la contraparte negando cualquier situación de desequilibrio atendiendo a las circunstancias personales de ambos, su cualificación profesional, edad, su desigual situación patrimonial y obligaciones, remitiéndose, en definitiva, a la fundamentación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Es verdad que la parte apelante en su demanda, en concreto en el hecho séptimo, al referirse a la pensión compensatoria solicita la cantidad de 100 euros mensuales por dicho concepto, si bien alega que el matrimonio se ha regido por el régimen económico de separación de bienes, señalando que fue el demandado quién atendió el mantenimiento de la pareja mientras que la esposa se dedicaba al cuidado de su esposo y menores y a labores domésticas, añadiendo que ello justifica la concesión de pensión compensatoria al concurrir los presupuestos básicos exigidos legalmente, presupuestos que a continuación desarrolla, para finalmente interesar como medidas (pretensión 5ª IV) que se conceda una pensión compensatoria en su favor de 100 euros/mensuales actualizable anualmente. Planteamiento que reitera al contestar la reconvención en el hecho IV de su contestación dónde plasma los razonamientos jurídicos que ahora reproduce al impugnar la sentencia de instancia.

De lo expuesto se colige que la parte apelante mezcla y confunde de forma patente y clara lo que es la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y la compensación indemnizatoria del artículo 1.438 del citado Cuerpo Legal sin tener en cuenta su desigual naturaleza, fundamento y presupuestos.

A este respecto se ha de tener en consideración la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2.017 en la que textualmente indica ' Es preciso distinguir la compensación del art. 1438 del C.

CivilLegislación citada, de la pensión compensatoria establecida en el art. 97 del C. CivilLegislación citada que se aplica.

Mediante la pensión compensatoria se cuantifica el desequilibrio que tras la separación o divorcio se produce en uno de los cónyuges, valorando la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo en cuenta como uno más de los criterios la «dedicación pasada y futura a la familia».

Por otro lado, la compensación del art. 1438 del C. CivilLegislación citada tiene su base en el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges, bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares.

La pensión compensatoria se puede acordar cualquiera que sea el régimen económico matrimonial, analizándose el desequilibrio presente y futuro.

Por su parte, en base al art. 1438 C. CivilLegislación citada, solo puede acordarse en régimen de separación de bienes y se analiza la situación existente durante el matrimonio y hasta el momento de la extinción del régimen de separación de bienes, para determinar el valor del trabajo en el hogar.

La pensión compensatoria del art. 97 del C. CivilLegislación citada se otorga en consideración a la contribución pasada a la familia, pero también valorando la dedicación futura a los hijos, en su caso, para apreciar la posible existencia de desequilibrio económico.

Sin embargo, la compensación del art. 1438 C. CivilLegislación citada no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia, ni a la situación de desequilibrio, sino solo en función de la pasada dedicación a la familia, vigente el régimen económico de separación y hasta la extinción del mismo '.

En idéntico sentido ya se habían pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo 678/2.015, de 17 de noviembre o la sentencia de 11 de diciembre de 2.015 en las que se indica que el artículo 1.438 del Código Civil contiene una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación; extremos que han sido reproducidos posteriormente en las sentencias de 14 de julio de 2.017 y de 20 de febrero de 2.018 .

Igualmente y en la misma dirección nos habíamos pronunciado en nuestra sentencia de 11 de octubre de 2.012 en la que literalmente señalábamos ' Tampoco constituye ningún impedimento el hecho de que se haya reconocido pensión compensatoria, pues como ya dijimos en nuestra sentencia de 27 de octubre de 2.009 (ponente Sr. IGNACIO ESCRIBANO COBO ), 'ambos preceptos (artículos 97 y 1438) parten de una premisa fáctica que presenta coincidencia esencial en cuanto a su naturaleza (la expresión 'dedicación a la familia' es equivalente en términos esenciales a la de 'trabajo para el hogar') el fundamento de una y otra es distinto en esencia. La pensión compensatoria no sólo se otorga en consideración a la contribución pasada, sino también inconsideración a esa futura dedicación a la familia, y se funda esencialmente en la apreciación de la existencia de un desequilibrio económico sufrido por uno de los cónyuges en relación con la posición económica que ocupa el otro como consecuencia de la crisis matrimonial, confrontando su posición actual y futura con la situación que disfrutaba vigente el matrimonio para sopesar el grado de deterioro en el matrimonio, y que está en conexión con el deber de socorro y asistencia mutua. En contraposición, la indemnización a la que hace referencia el artículo 1438 no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia ni a la situación de desequilibrio que la crisis matrimonial puede general para uno de los cónyuges, sino exclusivamente en función objetiva de la dilación pasada a la familia vigente el régimen económico de separación, hasta la extinción del mismo; la conclusión es que es perfectamente compatible el derecho a pensión compensatoria con la indemnización que señala el artículo 1438, ambos del Código CivilLegislación citada. De otro lado, y abundando en el concepto jurídico que se analiza, cabe afirmar que la compensación se traduce en una cantidad alzada, depende de que exista la desigualdad peyorativa tantas veces referida, pues se exige el desempeño de trabajos domésticos, vigente el régimen de separación; es de carácter asistencia y está condicionada a las posibilidades económicas del deudor, partiendo de la premisa de declarar la procedencia de la compensación '.

Sentado lo anterior, siendo obvias las diferencias existentes entre ambas compensaciones, y habiéndose solicitado en la demanda única y exclusivamente el reconocimiento de pensión compensatoria por concurrir una situación de desequilibrio económico carecen de sentido y virtualidad aplicativa todas las consideraciones referidas en la alegación segunda del recurso al sustentarse en circunstancias o datos fácticos referidos a una acción de compensación económica, la derivada del artículo 1438 del Código Civil , distinta a la interesada en estos autos.

Por todo ello, el primero de los argumentos invocados decae.



TERCERO.- Igual suerte ha de correr el otro argumento dirigido a cuestionar la inexistencia de desequilibrio económico que veda según la resolución recurrida el reconocimiento del derecho a pensión compensatoria.

A este respecto son datos fácticos relevantes los siguientes; 1.- Los hoy litigantes contrajeron matrimonio el 8 de mayo de 1.999, teniendo actualmente el marido 45 años de edad y la esposa 42.

2.- Del matrimonio han nacido dos hijas, Marisa , hoy día mayor de edad pero dependiente económicamente, y Serafina , de 14 años.

3.- Durante el matrimonio ha regido el régimen de separación absoluta de bienes, siendo la esposa propietaria de un inmueble en el que se encuentra la otrora vivienda familiar, y usufructuaria de una nave industrial cuya nuda propiedad pertenece a sus dos hijas menores, mientras que el marido carece de cualquier bien inmueble.

4.- Vigente el matrimonio, salvo el periodo comprendido entre el 30 de diciembre de 2.002 y el 28 de agosto de 2.003, la esposa no ha trabajado, siendo el sustento de la economía familiar los ingresos que obtenía el marido quién ha alterado diversos trabajos con periodos de desempleo.

5.- Durante el año 2.016, la esposa percibió de Confelope SLU y Maximo , por su trabajo, 2.544, 84 y 1.470, 34 euros, respectivamente, mientras que el marido actualmente trabaja en Solados y Alicatados Dode S.L., percibiendo unos 600 euros netos.

En el anterior escenario fáctico, no puede entenderse que exista desequilibrio económico alguno.

En efecto, el marido ha de sufragar no solo los gastos de vivienda y alimentación propios sino que ha de abonar una pensión alimenticia a favor de sus hijas cuyo importe es de 300 euros mensuales y tan solo cuenta con sus rendimientos del trabajo, apenas 600 euros, pues carece de patrimonio de cualquier índole. Por el contrario la esposa tiene cubiertos sus necesidades de habitación y como se ha constatado, sin perjuicio de las dificultades que actualmente existen dada la coyuntura económica para acceder al mercado laboral de forma continuada, lo cierto es que no solo carece de cualquier limitación derivada de su edad (actualmente tiene 42 años) sino que está en plenitud laboral (no tiene ninguna enfermedad que se lo impida ni ninguna dificultad de horario derivada de tener que prestar atención o cuidado a sus hijas), y lo cierto es que recientemente ha podido acceder a dos trabajos temporales acordes a su capacitación profesional lo que unido a que cuenta con algo de patrimonio que aunque, no muy relevante, le posibilita obtener algún rendimiento económico, lo hace que entendamos, al igual que el juzgador a quo, que no sea tributaria de derecho alguno a prestación compensatoria.



CUARTO.- Dada la naturaleza especial de este tipo de procedimiento no se efectúa especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Esperanza contra la sentencia dictada el día 29 de septiembre de 2.017 por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de DIRECCION000 y confirmamos íntegramente la misma, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas ocasionadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.