Sentencia CIVIL Nº 94/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 744/2017 de 16 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección 1a Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.1)
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N.I.G.: 1706642120158232521
Recurso de apelación 744/2017 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Figueres
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 642/2015
Parte recurrente/Solicitante: TECNIFUSTA ENGINYERIA S.L.
Procurador/a: Rosa Maria Bartolomé Foraster
Abogado/a: Juan Carlos Izquierdo Morcillo
Parte recurrida: Nicolas , Teodora
Procurador/a: Irene Gumà Torramilans
Abogado/a: Manuel Espinosa Espinosa
SENTENCIA Nº 94/2018
Magistrados:
Fernando Lacaba Sanchez
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Girona, 16 de marzo de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 28 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento Ordinario 642/2015 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Figueres a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Rosa Maria Bartolomé Foraster, en nombre y representación de TECNIFUSTA ENGINYERIA S.L. contra la Sentencia nº 42 de 20 de mayo de 2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Irene Gumà Torramilans, en nombre y representación de Nicolas y Teodora .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Se estima la demanda interpuesta por Nicolas y Teodora contra TECNIFUSTA ENGINYERIA S.L.

y, en su virtud, se declara la existencia de defectos o vicios en la construcción e incumplimiento de contrato, en relación a la ejecución de la obra en la finca sita en DIRECCION000 , NUM000 de la Escala (Girona), y se condena a TECNIFUSTA ENGINYERIA, S.L. a abonar a Nicolas y Teodora la cantidad de 19.558,83€, más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda.

Se desestima la demanda reconvencional Con imposición y condena en costas a TECNIFUSTA ENGINYERIA S.L.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 14/03/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Fernando Lacaba Sanchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se dice a continuación.


PRIMERO.- Antecedentes a considerar.- D. Nicolas y Dª Teodora , interpusieron demanda frente a la mercantil TECNIFUSTA ENGINYERIA SL, en ejercicio de acción de responsabilidad civil derivada de vicios en la construcción.

Los hechos sustentadores de la pretensión eran los que siguen: Los demandantes, propietarios de la finca urbana sita en L'Escala, en c/ DIRECCION000 NUM000 , en enero de 2015 encargaron a la demandada la confección de un presupuesto estimativo para realizar dos intervenciones en dicho inmueble: a) la construcción de una estructura de madera, con aislamiento térmico, en la segunda planta de la vivienda que se iba a levantar sobre la edificación preexistente y cuya estructura sería posteriormente recubierta con acabados de fachada a ejecutar por terceros y b) recubrimiento en madera de la fachada en construcción ya existente, formada de planta baja y piso ya existentes.

En fecha 3 marzo 2015 los demandantes aceptaron el presupuesto y entregaron a cuenta 4.000€, el día 24 siguiente.

Surgidas desavenencias en la forma de ejecutar los trabajos, en fecha 3 agosto 2015, los demandantes remitieron un burofax a la demandada reclamando la suma de 100.000€ por daños y perjuicios. Este fue rechazado de plano por la demandada.

A la meritada demanda, se opuso la parte demandada imputando a los actores la no intención de llegar a un acuerdo amistoso y no reconociendo los defectos de ejecución denunciados en el burofax. En la misma se ejercitaba acción reconvencional sobre la base fáctica de que la obra resultó acabada, sin acreditarse ningún tipo de modificación, lo cual fue aprovechado por los demandantes, por lo que reclamaba el importe de los trabajos realizados, menos la suma entrega a cuenta.

La Sentencia impugnada, estima acreditados los vicios y defectos de ejecución puestos de manifiesto en la demanda y rechaza la reconvención.

El recurso lo formula la demandada y al mismo se oponen los demandantes.



SEGUNDO.- Identificación de la acción ejercitada en la demanda.- Se ejercita en la demanda una acción por incumplimiento contractual en reclamación de vicios o defectos en la construcción, por defectuoso o parcial cumplimiento de la obligación que incumbía a la mercantil demandada, todo ello según las previsión normativa de los art. 1091 , 1101 , 1124 y 1258 CC . Lo peticionado en la demanda rectora es una reparación dineraria, concretamente el abono de 19.558,83€ por ser el valor de reparación de los daños ocasionados.

En efecto, en la demanda se dice que, una vez apreciados los 'vicios' por parte del dictamen profesional elaborado a instancias de los actores por D. Miguel Ángel , en lugar de derribar lo mal ejecutado, se decidieron por su reparación, por ser la solución menos costosa.

Lo anterior se trae a colación, porque, a pesar de que el encabezamiento de la demanda rectora alude a 'vicios en la construcción' y se hace cita del art. 1591 CC , en realidad no estamos ante un supuesto de la llamada 'responsabilidad decenal' respecto de los intervinientes en un proceso constructivo, sino ante una acción propia de un contrato entre el propietario de la vivienda y una empresa concreta de madera, y donde los pretendidos vicios no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de la relación contractual entre las partes.

A la anterior consideración es de aplicación la doctrina, entre otras, de la STS 190/2015 de 27 marzo , cuando dice: ' No es posible confundir vicios constructivos ruinógenos con incumplimientos contractuales de la Promotora para con los compradores - STS 26 de junio de 2008 - teniendo en cuenta que los contratos de compraventa de las viviendas son concertados entre esta y los adquirentes, quienes integran, a su vez, la comunidad de propietarios actora. Dice la sentencia de 13 de mayo de 2008 , con referencia al artículo 1591, 'Una cosa es el daño o vicio constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato. El daño es el resultado que origina las consecuencias que prevé la norma, mientras que la falta a las condiciones del contrato no da lugar a la responsabilidad decenal, sino a acciones y a responsabilidades distintas, que afectan a la relación propia del contrato entre compradores y vendedores con proyección jurídica que no viene dada por el artículo 1591 del Código Civil , sino por los artículos 1101 y 1124 del mismo Cuerpo Legal , puesto que no derivan de la construcción propiamente dicha, sino de las obligaciones convenidas en el contrato, ni merecen por tanto el calificativo de dañosos en el sentido de la norma. Es razón de la remisión que en la actualidad hace la Ley de Ordenación de la Edificación a las responsabilidades contractuales, desde la inconcreta e insegura expresión 'sin perjuicio', utilizada en el apartado 1 del artículo 17, o desde la cita de los artículos 1.484 y siguientes del Código Civil del apartado 9, respecto del vendedor frente al comprador, para el ejercicio de las acciones previstas específicamente para los vicios ocultos.'

TERCERO.- Examen del recurso. Incorrecta valoración de las consecuencias de prueba rendida.- Dado el planteamiento del proceso, los hechos controvertidos a resolver eran los siguientes: a) La existencia o no de defectos en la ejecución de la obra por parte de la demandada.

b) Importe de las obras que se estimaron como necesarias para la reparación.

Las pruebas técnicas propuestas por las partes, consistieron en la pericial del Sr. Miguel Ángel , propuesto en la demanda, la cual adjuntaba su dictamen de documento nº 9 (folio 84) y la rendida a instancias de la demandada por D. Carmelo (folio 226).

De ambas periciales, la Sentencia otorga mayor valor probatorio a la realizada por el Sr. Miguel Ángel y tal extremo es de acoger por este Tribunal, en la medida que, el perito propuesto por la demandada, visitó la vivienda cuando ya estaba finalizada, a diferencia del aquel otro perito, todo ello con las consecuencias que se sobre la acción ejercitada se dirán.

El perito de los demandantes, tuvo oportunidad de apreciar los defectos de la obra encargada a la demandada, y sostuvo que, el encargo se debía ejecutar en la segunda planta de la vivienda, que se debía dejar la fachada preparada con malla de enganche; y respecto de los desperfectos apreció las recogidas en su informe las cuales 'comprometían la habitabilidad de la casa', concretamente, destacó: a) la estructura estaba torcida y desplomada, b) los acabados estaban mal y no eran correctos c) el aislante termino estaba mal y sin barrera de vapor. Destacó que los trabajos a realizar por la demandada eran en la segunda planta y que la estructura también era a su cargo. Este último extremo lo acabó reconociendo el perito de la demandada, en aclaraciones pedidas por la Juzgadora 'a quo'.

Por el contrario el perito Sr. Carmelo , se reitera que propuesto por la demandada, manifestó que su parecer se basaba en las referencias dadas, mantuvo que no se habían realizado trabajos de solución de los desperfectos apreciados, que no se apreciaban daños estructurales y que la mayoria de los pretendidos desperfectos eran meras diferencias de ajustes en los tableros; nada pudo aclarar en orden a si las reparaciones reclamadas se correspondían con los desperfectos solucionados por los demandantes, como tampoco pudo cuantificar los desperfectos. Se mantuvo dubitativo en cuanto a si correspondía a la demandada el acabado de la fachada, hasta ser preguntado por la Juzgadora, concluyendo en sentido afirmativo.

A instancias de los demandantes, emitió su opinión técnico-profesional el arquitecto técnico de la obra D.

Feliciano , que manifestó: la existencia de defectos de ejecución de obra por parte de la empresa demandada, que los mismos fueron objeto de preaviso a la misma, que la demandada no aportó soluciones técnicas aceptables, mas allá de una genérico 'ya lo arreglaremos' y que se optó, finalmente, por la alternativa de reparar la obra en lugar de su desmontaje y sustitución,dado que resultaba mas cara la solución adecuada, la cual pasaba por derribar la estructura. Concluyó que la obra la acabó la demandada pero sin reparar los vicios.

También comparecieron como testigos los legales representantes de las empresas que solucionaron los desperfectos, D. Inocencio por la empresa 'K-35 Construccions' y D. Marcial por la empresa 'Top Micro'.

Este último aprecio los desperfectos, las humedades y lo que a su entender era una defectuosa ejecución de la obra, mientras que aquel, reconoció y adveró los trabajos realizados para los actores y que figuran en las facturas objeto de reclamación.

Es palmario, por lo expuesto, la no concurrencia del motivo basado en errónea valoración de la prueba, que se imputa en el recurso a la Sentencia recurrida y ello es así, porque quedó palmariamente acreditada, tanto la existencia de los desperfectos denunciados en la demanda como la necesidad de una solución técnica por parte de los demandantes.



CUARTO.- Estimación parcial del recurso. Justa reciprocidad de prestaciones.-Estimación parcial de la reconvencion.- El resumen de todo lo probado aflora una cuestión no valorada en la Sentencia impugnada, cual es, que los demantes, frente a las discrepancias surgidas con la empresa demandada, tenían dos opociones: a) deshacer lo mal ejecutado o b) acabar la obra por su cuenta y, efectivamente, se inclinaron por esto último y de ahí la concreta acción que ejercitan, que no es de obligación de reparar 'in natura', sino por la de condena al pago por el equivalente economico.

El grueso de la motivación del recurso, se contrae a imputar a los actores una suerte de aprovechamiento 'ilícito' de la parte de obra realizada y ello sin coste alguno, motivado ello porque, el encargo a la entidad demandada/recurrente fue de construcción de la estructura siendo los acabados a cuenta de los demandantes.

Tal planteamiento es de acoger, puesto que, es lo cierto que la parte de obra ejecutada por la demandada quedó en el edificio y fue 'aprovechada' por los propietarios y, de otro lado, no hay prueba fehaciente ni, por ello, concluyente, del concreto valor de la obra realizada defectuosamente.

Es por ello que debe puntualizarse lo siguiente, y ello en aras a dar una correcta y justa solución a la controversia planteada: El presupuesto que los demandantes aceptaron a Tecnofusta Enginyeria sl, fué de 22.461.46€ (antecedente fáctico de la demanda rectora y documento nº 6 de la reconvención), de los que, 4000€ fueron dados a cuenta, esto es, la suma pendiente de abono era de 18.461,46€.

Las facturas abonadas por los meritados demandantes, en aras a concluir los trabajos que inicialmente habia realizado la mercantil demandada tuvo un importe de 19.558,83€.

La conclusión a la que llega esta Sala, por todo lo expuesto, es que deben ser compensados los créditos, esto es, la entidad demandada con caracter principal, debe abonar a los actores la diferencia entre lo pagado para finalizar las obras y estos acabar de pagar el presupuesto que aceptaron; dicho de otro modo, los actores deben percibir la suma de 1.097,37 € Todo lo anterior vocaciona en la estimación parcial del recurso y de lo resuelto.



CUARTO.- Costas.- La estimación parcial de la demanda y de la reconvención pasa por la inexistencia de vencimiento objetivo en orden a imponer las costas de primera instancia.

La desestimación del recurso pasa por la imposición de costas a la parte recurrente.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de TECNIFUSTA ENGINYERIA SL y REVOCAMOS la Sentencia de fecha 20 de mayo de 2017 del Juzgado nº 8 de Figueres, dictada en J.O. 642/15, en el sentido de, estimar parcialmente la demanda y la reconvención, debiendo Tecnifusta Enginyeria sl, abonar a los actores la suma de 1.097,37€, mas intereses legales desde la interpelación judicial.

Sin costas en ninguna de las instancias.

Respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Cabe recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Lacaba Sanchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y D. Carles Cruz Moratones