Sentencia CIVIL Nº 94/2018, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 136/2018 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00094/2018
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Equipo/usuario: MLR
N.I.G. 19130 42 1 2017 0001559
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000136 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.7 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000257 /2017
Recurrente: Calixto
Procurador: MARIA DEL CARMEN NICOLAS RODRIGUEZ
Abogado: ELENA MARTINEZ MONCADA
Recurrido: María Rosario
Procurador: M PILAR ORTIZ LARRIBA
Abogado: OLATZ ALBERDI REY
ILMA SRA PRESIDENTE:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº94/18
En Guadalajara, a veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Divorcio
Contencioso nº 257/17, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Guadalajara, a los que ha
correspondido el Rollo nº 136/18 , en los que aparece como parte apelante, D. Calixto representado por la
Procuradora de los tribunales Dª MARIA DEL CARMEN NICOLÁS RODRIGUEZ y asistido por la Letrada Dª
ELENA MARTÍNEZ MONCADA y como parte apelada, Dª María Rosario representada por la Procuradora

de los tribunales Dª MARIA PILAR ORTIZ LARRIBA y asistida por el Letrado D. OLATZ ALBERDI REY, sobre
divorcio contencioso, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRA NO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- En fecha 7 de noviembre de 2017 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Nicolás Rodríguez, en nombre y representación de D. Calixto , formulada contra Dña. María Rosario , representada por la Procuradora Sra. Ortiz Larriba, DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO, POR DIVORCIO, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes:
PRIMERO.- SE CONCEDE EL DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por D. Calixto y Dña. María Rosario , contraído el 11 de abril de 1994.



SEGUNDO.- Se establecen las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS: 1ª.- D. Calixto deberá abonar la suma de 350 euros mensuales por sus dos hijos, en concepto de pensión alimenticia, entre los días 1 y 5 de cada mes, actualizables en base la variación que experimente el IPC. Respecto del hijo mayor Bernardino la pensión se mantendrá hasta el mes en el que cumpla 26 años.

Respecto de Dña. Coral , la pensión se mantendrá en tanto en cuanto no finalice los estudios por causa que no le fuera imputable o se incorpore al mercado laboral desarrollando cualquier trabajo remunerado que le reporte ingresos por encima del Salario Mínimo Interprofesional.

2ª.- Se reconoce el Derecho de Dña. María Rosario a percibir pensión compensatoria de tal manera que, con carácter vitalicio, D. Calixto deberá abonar a Dña. María Rosario la suma de 200 euros mensuales, pagaderos por meses anticipados, entre los días 1 y 5 de cada mes, y en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la receptora. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá anualmente de acuerdo a lo que establezca el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo análogo correspondiente, siendo la primera revisión el día 1 de enero de 2019.



TERCERO.- No ha lugar a la imposición de costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.



TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Calixto se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el día de la fecha.



CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la resolución dictada por el Juez de instancia que rechaza la modificación de medidas instada en cuanto a la supresión de la pensión alimenticia del hijo mayor, la reducción de la pensión correspondiente a la hija pequeña y la supresión de la pensión compensatoria. En sentencia dictada el 4 de diciembre de 2012 se ratificaron las medidas acordadas por los contendientes en el convenio regulador donde pactaron el abono por el padre no custodio de una pensión de 350 euros para los hijos y 200 de pensión compensatoria para la esposa argumentando para justificar la modificación más que un cambio de circunstancias, que no supo calcular el alcance de las obligaciones asumidas y que no puede hace frente a las mismas añadiendo que el hijo mayor en Alemania se mantiene solo, estudia y trabaja y que la hija menor también puede trabajar estableciendo en su caso respecto a esta una pensión mínima de 100 euros que se extinguirá cuando se incorpore al mercado laboral o alcance los 21 años de edad.

Dos son los parámetros a considerar, por un lado que estamos ante una modificación de medidas y por otro lado cual es el contenido, alcance y parámetros de esta prestación.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

En segundo lugar y en lo que afecta a la pensión que nos ocupa y como señala la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 564/2014, de 14 de octubre (LA LEY 141924/2014) '... la obligación de dar alimentos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), y es además uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, según el artículo 154-1º del Código Civil , y de aquellos otros casos en que, conforme al artículo 142 del mismo texto legal , se prestan entre familiares en situación de ineludible necesidad alimenticia'...

La misma sentencia del Alto Tribunal establece que 'la obligación alimenticia que se presta a los hijos no está a expensas únicamente de los ingresos sino también de los medios o recursos de uno de los cónyuges, o, como precisa el artículo 93 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , de 'las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'...y, añade 'que no es necesaria una liquidez dineraria inmediata para detraer de la misma la contribución sino que es posible la afectación de un patrimonio personal al pago de tales obligaciones para realizarlo y con su producto aplicarlo hasta donde alcance con esta finalidad, siempre con el límite impuesto en el artículo 152 2º) del CC si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'.

La sentencia nº 251/2014, de 28 de julio de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona señala: 'la obligación de alimentar a los hijos es esencial y primaria, de inexcusable cumplimiento, ya que la relación paterno filial impone a los padres el primario deber de atender a sus necesidades, y así el artículo 39 CE (LA LEY 2500/1978) dispone que 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'.

Tal obligación resulta de modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la potestad... los alimentos para hijos en el caso de crisis de convivencia de sus progenitores, no se rigen por el riguroso régimen de proporcionalidad de los alimentos entre parientes, y así señaló el TS, en su sentencia de 3/1//2008, que 'los alimentos debidos a los hijos no pueden verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes (en este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 )'... lo que no supone que para la fijación de los alimentos a favor de los hijos de uniones familiares no se haya de atender a los patrimonios de los progenitores, pero con un criterio en el que deba primar el interés superior del hijo y un cierto espíritu de sacrificio similar al que suele reinar en el caso de que la unión funcione y se mantenga.

En este orden de cosas las distintas Audiencias Provinciales han venido refiriéndose a lo que han denominado mínimo de subsistencia, que en sentencias como la de 10 de junio de 2008 de la Audiencia Provincial de la Rioja ha establecido en 200 , y en la sentencia de 13 de junio de 2007 del mismo tribunal se sostenía que la prestación alimenticia ostenta el interés de orden público en los procesos matrimoniales, en los que el órgano jurisdiccional ha de fijar imperativamente la contribución de cada uno de los progenitores, aún en el caso de que el obligado a prestar los alimentos carezca de ingresos, sean mínimos o carezca de cualquier clase de bien, sin que ello pueda llevar a un Juez o Tribunal a no fijar alimentos a los hijos menores de edad, pues los alimentos que deben prestar los progenitores es una obligación que surge desde el nacimiento, sin que la misma pueda quedar vacía de contenido por la alegación que carece de ingresos, que sean mínimos u otra causa... ...'este Tribunal, como la mayoría de las audiencias, viene haciendo aplicación de la prestación considerada como mínimo y trata de adaptarla a las circunstancias del caso, y así la viene fijando entre la suma de 150 a 200 € por mes e hijo, considerando que la misma es el auxilio necesario e imprescindible para la vida que se fija estrictamente en atención de las necesidades del que precisa la prestación o, como las resoluciones de las audiencias vienen fijando, el mínimo vital exigible para la subsistencia de un hijo menor y sin capacidad para poder atender a sus necesidades esenciales, mínimo que debe ser aportado por quien carece de ingresos y bienes pero no de capacidad de trabajo'...

Se recogía en la misma resolución las cantidades señaladas por otros Tribunales y así la sentencia de la Audiencia Provincial de Soria nº 46/2014, de 4 de septiembre , exponiendo: 'En este sentido recordar la Sentencia de 24 de marzo de 2010, recurso de Apelación 34/2010 , donde se indicaba que 'la fijación de 150 euros mensuales a favor del hijo menor, integraría el denominado mínimo vital, imprescindible para el desarrollo del hijo, aludiendo además a una sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Toledo nº 229/2014, de 22 de septiembre , según la cual un padre no puede escudarse en sus pocos ingresos, en el aumento de gastos o, incluso, en la situación de paro, para no dar alimentos suficientes dentro de un mínimo decoroso de subsistencia a sus hijos, y más, cuando al no darse la convivencia diaria con ellos, está desplazando con exclusiva esa obligación a la madre que necesariamente tendrá que dar de comer a los hijos.

La STS 21 de noviembre de 2005 establece la siguiente doctrina: 'En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal ( Sentencias de 16-11-1978 , 30-10- 1986 , 5-10-1993 y 3-12-1996 ), o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil (LA LEY 1/1889).'.

Incide la reciente STS, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 586/2015 de 21 Oct. 2015, Rec. 1369/2014 en un requisito esencial cual es la proporcionalidad, remitiéndose a resoluciones anteriores '28 de marzo de 2014, rec. 2840/2012 (LA LEY 31837/2014): ...que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC (LA LEY 1/1889)'corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146 ', de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, 'entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación' ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras).

En el mismo sentido la sentencia de 16 de diciembre de 2014, rec. 2419/2013 (LA LEY 175695/2014), cuando declara que esta Sala podrá revisar el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (LA LEY 1/1889) si se ha vulnerado claramente el mismo o no se ha razonado lógicamente con arreglo a la regla del artículo citado.

Ratificando lo expuesto la sentencia de 14 de julio de 2015, rec. 2398/2013 (LA LEY 102315/2015). ' En cualquier caso hay que tener en cuenta que el caudal económico del alimentante no es el único parámetro que debe tenerse en cuenta para la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos sino que también, y fundamentalmente, debe tenderse a cubrir las necesidades reales de sus hijos, lo que, siendo menores de edad, debe incluir lo indispensable para su sustento, habitación vestido, asistencia médica, educación e instrucción tal como se ha expuesto.



SEGUNDO.- Pues bien, apuntado lo expuesto, en lo que afecta a la alteración de circunstancias solo hay que referirse a la sentencia que fijó inicialmente las pensiones cuestionadas partía de una situación similar a la actual, dos hijos en edad de estudiar y una mujer carente de recursos que se ha dedicado a la familia, por lo que únicamente podrían integrar el presupuesto de la modificación la situación de acceso al mercado laboral de los hijos o la madre.

Por lo que se refiere a la pensión compensatoria hay que señalar que si bien seria cuestionable que una persona aún joven integrada en este país con mas de treinta años en España, sea acreedora de una pensión compensatoria de carácter indefinido, no cabe plantearse en este momento su pertinencia, aunque insistimos no sea de recibo que la dedicación a los hijos, son ya mayores, le haya impedido el acceso al mundo laboral, siendo simplemente una legitima opción personal pero no una imposibilidad.

Respecto a si puede acordarse o no una pensión compensatoria temporal en modificación de medidas, cuando en la Sentencia de divorcio se estableció sin ningún límite, la respuesta debe ser positiva; y ello porque esa determinación ha sido la adoptada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo. Así, su Sentencia de 24.11.2011, recurso 567/2010 (LA LEY 242715/2011), establece lo siguiente: '...

TERCERO. La conversión de la pensión por tiempo ilimitado en pensión temporal.

El Código civil adopta una solución adaptable a las circunstancias de cada cónyuge en cada momento respecto de las medidas que se hayan tomado por la existencia de desequilibrio entre los cónyuges 'que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio'. Juntamente con esta norma contenida en el art. 97.1 CC (LA LEY 1/1889), el art. 100 CC (LA LEY 1/1889), que se ha denunciado como infringido, permite modificar la pensión ya acordada cuando 'concurran alteraciones sustanciales de la fortuna de uno u otro cónyuge'. Como afirmó en su día la STS de 17 marzo 1997 , 'no se revisa una decisión judicial desde una perspectiva histórica, sino que se pretende su modificación por circunstancias sobrevenidas, inexistentes cuando se dictó, si se produjera una alteración sustancial de la fortuna de uno o del otro cónyuge'. Es decir, que en principio, la pensión es un derecho que no sufrirá alteraciones, a no ser que se produzca el supuesto de hecho del art. 100 CC (LA LEY 1/1889). Por ello, dentro de la expresión 'modificación por alteraciones sustanciales', debe incluirse la temporalización de una pensión acordada en principio como vitalicia...'.

No concurriendo sin embargo ninguna de las circunstancias legalmente previstas para modificar o extinguir la pensión compensatoria, pese a encontrarnos en un procedimiento de divorcio que permitiría revisar las medidas adoptadas, la conclusión no puede ser otra que mantener la misma rechazando el presupuesto de su modificación que sería el cambio de circunstancias. Pese a lo expuesto en definitiva, esta Sala solo puede confirmar la medida en cuestión, la pensión compensatoria por cuanto se fijó de mutuo acuerdo y con carácter indefinido sin que se haya acreditado vicio del consentimiento.

En cuanto al hijo mayor que estudia en Alemania no puede mantenerse que éste justificada la supresión por el hecho de que supuestamente le mantiene la madre por cuanto lo que supondría el requisito para la extinción seria que tuviera él mismo medios propios. Es cierto que no parece lo más adecuado a la situación económica de la familia que refiere la demandada que el hijo estudie en el extranjero como tampoco lo es que se ocupe una vivienda tipo chalet en una zona residencial pudiendo ocupar una mas modesta, sin embargo tampoco se acredita circunstancia que justifique la supresión de la pensión alimenticia pues se parte de que el hijo no trabaja sino que estudia y con aprovechamiento en los estudios.

En lo que respecta a la hija pequeña también consta que está estudiando, no ha accedido al mundo laboral, si bien en este sentido y dada la petición de supresión y el margen que permite la materia que nos ocupa debería matizarse la duración de la pensión de la misma en el mismo sentido que respecto al hijo y así señalar los 26 años de edad como límite, extinguiéndose antes si las circunstancias lo justifican.

Consecuencia de lo que procede es la integra desestimación del recurso interpuesto sin hacer no obstante dada la materia en debate y la matización en cuanto a la pensión de la hija pequeña, pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto debemos confirmar la resolución impugnada sin hacer pronunciamiento de las costas devengadas. y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal .

Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala.

Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución.

Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.