Sentencia CIVIL Nº 94/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 611/2017 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00094/2018
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Equipo/usuario: MOR
N.I.G. 24089 42 1 2016 0004416
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000611 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON
Procedimiento de origen: PJV PIEZA DE JUICIO VERBAL 0000582 /2016
Recurrente: Andrea , Andrea
Procurador: MARIA ANGELES SANCHEZ BELTRAN, MARIA ANGELES SANCHEZ BELTRAN
Abogado: ELENA DEL BUSTO DEL CAMPO,
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, GERENCIA TERRITORIAL DE SERVICIOS SOCIALES
Procurador: ,
Abogado: , LETRADO DE LA COMUNIDAD
SENTE NCIA Nº 94/2018
Ilmos . Sres:
Dª. Ana del Ser López. - Presidenta
D. Manuel García Prada. - Magistrado
D. Ricardo Rodríguez López. - Magistrado
En León a Seis de Marzo de dos mil dieciocho.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de
apelación civil núm. 611/2017, en el que han sido partes Dª. Andrea , representada por la procuradora
Dª. María-Ángeles Sánchez Beltrán bajo la dirección de la letrada Dª. Elena del Busto Campos, como
APELANTE , y GERENCIA TERRITORIAL DE SERVICIOS SOCIALES de la JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN
, representada y asistida por el letrado de su Servicio Jurídico, y el MINISTERIO FISCAL , como APELADOS
. Interviene como Ponente del Tribunal el ILTMO. SR. D. Ricardo Rodríguez López .

Antecedentes

PRIME RO . - En la pieza de juicio verbal registrada como 582/2016 del Juzgado de 1ª Instancia número 10 de FAMILIA de LEÓN se dictó sentencia de fecha 18 de septiembre de 2017 , cuyo fallo, literalmente copiado, dice: «Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María de los Ángeles Sánchez Beltrán en nombre y representación de DOÑA Andrea , debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y en consecuencia no se estima necesario el asentimiento de la actora respecto de la adopción de su hija Nancy, bastando su simple audiencia, «No se hace expreso pronunciamiento en materia de costas».

SEGUN DO . - Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por DOÑA Andrea .

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a las demás partes, que lo impugnaron en tiempo y forma. Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.

TERCE RO . - Las actuaciones se recibieron en la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal el día 29 de enero de 2018, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28 de febrero de 2018.

Fundamentos

PRIME RO . - Delimitación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia recurrida desestima la demanda presentada para determinar la necesidad de asentimiento de la demandante en la adopción de su hija. Se funda en la situación de desamparo de la menor, declarada a los dos días de nacer y a que tampoco consta la situación actual de la madre de la menor, por lo que no existen elementos de juicio para determinar el cese de las circunstancias que, en su día, dieron lugar a la declaración de desamparo.

El recurso de apelación se articula en torno a los siguientes motivos: 1.- Falta de conocimiento previo del expediente administrativo.

2.- Valoración de las circunstancias actuales de la madre.

3.- La madre no está incursa en causa de privación de la patria potestad.

4.- La madre siempre tuvo interés en recuperar a su hija.

SEGUN DO . - Sobre el motivo primero del recurso de apelación.

Se alude a la nulidad de lo actuado por el ' desconocimiento absoluto del expediente administrativo que se seguía respecto de mi mandante '.

En los motivos siguientes se incide, nuevamente, en ello, por lo que se tratará sobre esta cuestión conjuntamente.

En primer lugar, en la demanda inicial de este procedimiento no se formula alegación alguna al respecto, y solo se indica ' esta parte va a ciegas porque en ningún momento ha tenido acceso a datos esenciales de los autos '. Si realmente precisaba tal información podía haberla solicitado antes de presentar la demanda, en la demanda, e incluso después de la demanda, pero no consta en autos que se haya solicitado copia del expediente administrativo. Es más, lo único que consta por parte de la apelante es su absoluta pasividad, como lo puso de manifiesto en la vista en la que intervino por videoconferencia y que fue suspendida por razones técnicas: se la dejó citada para el siguiente acto, al que no compareció, y después de ser citada su propia letrada puso de manifiesto las dificultades que tenía para contactar con ella, hasta el extremo de tener que pedir al tribunal que preguntara a su cliente por un teléfono de contacto para poder comunicarse con ella.

Por lo tanto, las únicas dificultades de defensa que se aprecian son las que puso la propia apelante con su desinterés por ella.

En segundo lugar, al contestar la demanda los Servicios Jurídicos de la Junta de Castilla y León alude a abundante documentación que aporta con la contestación a la demanda, y que pudo ser examinada por la apelante. Entre otras son de destacar la renuncia de la madre para dar su hija en adopción, que fue firmada por ella y, por ello, es conocedora de haberlo hecho. Como también es conocedora de la situación de la menor cuando el 4 de noviembre de 2015 se le dio audiencia para el acogimiento preadoptivo y, aunque manifestó su desacuerdo con la medida reconoció no poder hacerse cargo de su hija.

En tercer lugar, la apelante se limitó a ratificar su demanda en el acto de la vista y a proponer como prueba la obrante en autos (entre la que se encuentra la aportada por los Servicios Jurídicos de la Junta de Castilla y León), sin destacar -en un acto tan trascendental- posibles situaciones de indefensión; más allá de la pasividad de la propia apelante que ni siquiera asistió al acto de la vista.

Así pues, no consta denuncia sobre la falta de información sobre el expediente en la demanda inicial, tampoco consta que se interesaran medidas para subsanarla (ni siquiera en el acto de la vista), y sí consta la renuncia de la madre a la custodia de la menor (24 de septiembre de 2015) y la imposibilidad de hacerse cargo de ella al ser oída en el expediente de acogimiento preadoptivo (4 de noviembre de 2015).

Por todo lo expuesto, procede desestimar el motivo primero del recurso de apelación.

TERCE RO . - Sobre la necesidad de asentimiento de la madre biológica para la adopción de la menor.

En el apartado 2.º del artículo 177.2 del Código Civil se establece que deberán asentir a la adopción los progenitores del adoptando ' a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación '.

Por su parte, el artículo 170 del Código Civil establece que ' (E)l padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial '. Por lo tanto, es causa de privación de la patria potestad el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, entre los que se encuentran velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, y representarlos y administrar sus bienes ( artículo 154 del Código Civil ). El literal abandono de la menor a los dos días de su nacimiento, con expreso reconocimiento de la madre de no poder atenderlo y cuidar de él, es un palmario reconocimiento de causa de privación de patria potestad.

De hecho, la madre de la menor no ha vuelto a tener contacto con ella ni ha solicitado visitas ni consta que hubiera realizado intento alguno de comunicarse con ella. El primer acto de oposición que articula es la presentación de la demanda inicial de este procedimiento, que se presentó el día 19 de enero de 2017, por lo que desde el nacimiento de la menor hasta la presentación de la demanda transcurrió más de un año sin que la madre se interesara por la menor.

Así pues, si la existencia de desamparo ya se declara el día 25 septiembre de 2015, por expresa renuncia de la madre a la custodia, reconociendo no poder atenderla, corresponde a la demandada acreditar que esa situación cesó o que en la actualidad ya no existe. Aunque no necesariamente una mejora en la situación de la madre biológica sea impedimento de la adopción, porque lo que prima es el interés de la menor, sí es cierto que puede ser relevante para valorar su idoneidad. Pero quien puede poner de manifiesto su situación actual, sus posibilidades y su actitud y aptitud para el cuidado de su hija es la propia madre. De la más absoluta pasividad de la madre y de la total falta de prueba de sus circunstancias personales, familiares y profesionales no se puede extraer conclusión alguna que permita suponer que la situación de desamparo ya no existe.

En el informe emitido el día 23 de noviembre de 2015 por el técnico de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de León, se hace constar que la apelante ya no vive con su hermana, que era su principal soporte, y que ha retomado la relación con su pareja, con el que convive en un 'clima de continua violencia', aludiendo a actos de violencia de todo tipo reprobables. Reconoce igualmente haber estado en tratamiento con haloperidol, pero que ya no lo seguía, y también que 'nadie de su familia la quiere ayudar', e incluso se le atribuye haber dicho que 'tampoco quiere volver con su novio, pero no tiene otra alternativa'. También se indica en el informe que se trató de ayudarla derivándola al Servicio de Mujer de la Junta, pero que la rechazó.

Todas las circunstancias antedichas ponen de manifiesto no solo el abandono de la menor, sino también unas desgraciadas circunstancias de la madre biológica y unas condiciones personales y adaptativas claramente desfavorables para el ejercicio de la patria potestad, y unos graves riesgos para la menor, por lo que no solo consta la causa de privación de la patria potestad sino que, además, el interés de la menor aconseja no colocarla en una situación en la que su madre ni siquiera es capaz de cuidar de sí misma. No consta con qué medios cuenta la madre para cuidar de la menor, tampoco consta qué capacitación profesional tiene o qué disposición para incorporarse al mercado de trabajo, y sí consta que ha estado en tratamiento por trastornos psíquicos, que lo ha dejado por propia voluntad y no por indicación clínica, que mantiene su vínculo con alguien a quien atribuye comportamientos violentos, y que lo hace por no tener otra alternativa.

Estas conclusiones, obtenidas de los datos facilitados en el informe ya citado, podían haber sido contradichas por la apelante, pero ni siquiera compareció al acto de juicio para ofrecer su versión. Hasta el punto de que hasta su propia letrada se queja en el recurso de apelación -con razón- de que ' le ha sido imposible ejercer su derecho de defensa '. Pero esta imposibilidad es solo atribuible al desinterés de la apelante, ya que no consta razón alguna por la que no pudiera asistir a la vista ni ha tratado de justificar su inasistencia. Ya en una vista anterior -suspendida- intervino por medio de videoconferencia, desde el Juzgado de 1ª Instancia de Benavente: si ni siquiera tiene capacidad (personal o económica) de desplazarse desde esa ciudad hasta la ciudad de León, difícilmente va a poder cuidar y atender a su hija.

Por lo tanto, se reitera que la madre biológica se encuentra incursa en causa de privación de la patria potestad por voluntario abandono de los deberes inherentes a la patria potestad, que esa situación se ha prolongado durante más de un año (hasta el momento de la presentación de la demanda) y se mantuvo durante la tramitación del procedimiento en primera instancia. Y, a partir de tales conclusiones, se ha de rechazar la necesidad del asentimiento de la madre biológica.

En el sentido expuesto, y en un caso muy similar, la sentencia 36/2012, de 6 de febrero, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo , dice: «CU ARTO. Esta Sala ha dicho que la cláusula general sobre el significado del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación [...] se ha señalado que constituye causa legal para la privación de la patria potestad la omisión de los deberes contenidos en el art. 154 CC [...] Vistos ya los casos en que se produce una causa de pérdida de la patria potestad por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, a continuación debe prestarse atención al momento en que debe concurrir y ello a los solos efectos de la prestación del asentimiento del padre que el art. 177.2 CC exige para la constitución de la adopción. La declaración de desamparo del menor se produce precisamente por el incumplimiento por su padre de sus deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendrá la declaración de desamparo, con las medidas complementarias. De aquí que cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue .

«Finalmente, hay que señalar que es indiferente que la causa del incumplimiento sea subjetiva u objetiva, aunque las circunstancias de cada caso deberán llevar a las correctas conclusiones en aplicación de la regla de la protección del interés del menor» CUART O . - Costas.

No procede pronunciamiento de condena al pago de las costas, al versar el procedimiento sobre medidas de protección de menores, de lo que se deriva una presunción de serias dudas de hecho salvo supuestos de clara y terminante temeridad ( art. 398.1 LEC , en relación con el art. 394.1 LEC ).

Visto s los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por Dª. Andrea contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2017 , dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, se CONFIRMA la precitada resolución, sin expresa condena de ninguna de las partes al pago de las costas generadas por el recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno, al haber sido dictado en pieza de carácter incidental ( auto de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2016 - recurso 1307/2016 - y sentencia del Pleno de la Sala Primera, de 5 de octubre de 2016 -recurso 1307/2016 -).

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.