Sentencia CIVIL Nº 94/2018, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 564/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 2 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
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N.I.G.: 2520342120168179696
Recurso de apelación 564/2017 -B
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instància e Instrucción nº 1 de
DIRECCION000 (UPAD Civil 1)
Procedimiento de origen:Filiación 252/2016
Parte recurrente/Solicitante: Aureliano
Procurador/a: Maria Sanz Baraut, Xavier Pijuan Sanchez
Abogado/a: Antoni LALINDE PICON
Parte recurrida: Paulina
Procurador/a: Gabriel Torras Bagan, Mªantonia Vila Puyol
Abogado/a: Carmen Ruiz González
SENTENCIA Nº 94/2018
Magistrados:
Imo. Sr. Albert Montell Garcia
Ilma. Sra. Maria Carmen Bernat Alvarez
Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda
Lleida, 1 de marzo de 2018

Antecedentes

PRIMERO. Se han recibido los autos de Filiación 252/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instància e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (UPAD Civil 1) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Aureliano contra Sentencia - 15/05/2017 y en el que consta como parte apelada Paulina . Interviene el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO Que estimando integramente como estimo la demanda interpuesta por Dª Paulina , representada por el Procurador Dº Gabriel Torras Bagan frente a Dº Aureliano , representado por la Procuradora Dª Maria Sanz Baraut debo declarar y declaro: 1º) Que Dº Aureliano es el padre biológico del menor Jacobo , nacido el NUM000 de 2012.

2º) Que corresponde a Dª Aureliano las obligaciones de velar por su hijo menor Jacobo .

3º) Dº Aureliano queda excluido de la patria potestad y demás funciones tuitivas y no ostentará derechos por ministerio de la Ley respecto de su hijo o de sus descendientes, o en sus herencias.

4º) Que se haga constar la paternidad de Dº Aureliano en el Registro Civil de DIRECCION000 , inscribiéndose dicha paternidad quedando inscrito el menor como Jacobo Las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento, si las hubiere, correrán a cargo de la parte demandada.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 01/03/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Cristina Sainz Pereda .

Fundamentos

PRIMERO .-La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda en la que se ejercita acción de reclamación de filiación paterna no matrimonial respecto del menor Jacobo , nacido el NUM000 de 2012, al considerar acreditado que el demandado Sr. Aureliano es el padre biológico del menor.

El demandado interpone recurso reiterando en primer lugar la excepción de caducidad de la acción alegada en primera instancia. Aduce que no resulta de aplicación al caso el art. 133 del Código Civil (CC ) en que se funda la sentencia al considerar que la acción corresponde al hijo durante toda su vida, siendo que en este caso la acción no la ejercita el menor sino la madre, por lo que es de aplicación el art. 133-2 CC , conforme a la redacción dada por la Ley 26/2015, de 26 de julio, de forma que la acción de filiación pueden ejercitarla los progenitores en el término de un año desde que tuvieron conocimiento de los hechos que hayan de fundamentar su reclamación, es decir, en este caso desde el nacimiento del menor, el NUM000 -2012, por lo que la acción había caducado cuando se interpuso la demanda, en septiembre de 2016.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la íntegra confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Este primer motivo de recurso no puede ser atendido. El menor Jacobo reside en la DIRECCION000 , lugar de su nacimiento, y en la misma localidad reside la madre, y el demandado Sr.

Aureliano , por lo que no resultan de aplicación las normas de Derecho Civil Común sino el Código Civil de Cataluña (CCCat.), conforme a lo dispuesto en el art. 9-4 CC , en relación con los arts. 14-2 y 16-1.1º CC , que remiten a la ley personal del hijo y esta será la determinada por la vecindad civil. Por tanto, no es aplicable el art. 133 CC sino el art. 235-21-1 CCCat . según el cual los hijos por sí mismos o por medio de sus representantes legales, si procede, pueden ejercer la acción de reclamación de la filiación no matrimonial durante toda su vida.

Por tanto, la consecuencia ha de ser la misma que la acordada en primera instancia al desestimar la caducidad de la acción, aunque por distinto fundamento jurídico.



TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto, aunque no se dice expresamente las alegaciones del recurrente evidencian que el motivo único de apelación radica en la errónea apreciación y valoración de la prueba, argumentando el apelante que las practicadas no acreditan que las relaciones sexuales que tuvo (en una sola ocasión) con la demandante tuvieran lugar al tiempo de la posible concepción del menor, no habiendo quedado acreditada la pretendida relación estable de pareja ni aportado ningún indicio al respecto.

En desarrollo del motivo aduce, en síntesis, que la prueba testifical practicada a instancia de la actora no ratifica la existencia de la relación de pareja que se afirma en la demanda, y que no se ha tomado en consideración la prueba practicada a instancia de esta parte, de la que se desprende que el demandado no tenía ninguna relación de pareja, omitiendo el juzgador que la actora no ha aportado ningún indicio serio que acredite la relación estable de pareja, por lo que debe rechazarse su existencia, siendo la insuficiencia probatoria y la falta de indicios reveladores lo que justifica su negativa a someterse a la prueba biológica, sin que esa negativa constituya una 'ficta confessio'.

Por lo que se refiere a las pruebas practicadas, y en concreto a la negativa a someterse a la prueba biológica, la resolución recurrida se ajusta debidamente a la doctrina jurisprudencial sobre la materia, argumentando que no puede considerarse como una 'ficta confessio' que por sí sola implique una declaración de paternidad, pero que unida a otras pruebas u otros indicios y en todo caso a un juicio de verosimilitud de los hechos alegados, puede dar lugar a la declaración de paternidad.

En efecto, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de enero de 2016 (nº 2/2016 ) recuerda que uno de los rasgos principales que informan el régimen de filiación es la prevalencia de la verdad biológica, que ha sido esencial en el régimen histórico de la filiación, recogiendo el criterio mantenido en la SSTSJC de 14 de julio y 27 de octubre de 2003 . En esta Sala también nos hemos referido a esos mismos criterios, entre otras, en nuestra sentencia de 19 de junio de 2015 (nº 470/2015 ) argumentando que: '3.- La negativa a la realització de proves biològiques serveix per determinar la filiació paterna del demandant, conjuntament amb les altres proves aportades, tal i com ha quedat indicat anteriorment, i en aplicació de la doctrina del TSJC, que indica a la seva sentència de 14-7-03 que: 'Es d'interès en aquest moment transcriure novament, en part, els encertats raonaments de la resolució que es recorre: 'la importancia y trascendencia de las pruebas biológicas en la materia que nos ocupa ha sido destacada en la propia Constitución y es también tradicional en el ordenamiento jurídico catalán tal y como ponen de relieve, entre otras, las STSJC de 22-2-1999 y 31-1-2000. También el Tribunal Constitucional en Sentencia 95/1999 ha recordado que. 'Hemos declarado igualmente que, dada la trascendencia que para las personas implicadas en los procesos de filiación tiene la determinación de las relaciones materiales que se dilucidan en ellos, especialmente por lo que respecta a los derechos de los hijos que se garantizan en el art. 39 CE , las partes tienen la obligación de posibilitar la práctica de las pruebas biológicas que hayan sido debidamente acordadas por la autoridad judicial, por ser éste un medio probatorio esencial, fiable e idóneo para la determinación del hecho de la generación discutido en el pleito, pues, en estos casos, al hallarse la fuente de la prueba en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso ( art. 118 de la Constitución Española ), conlleva que dicha parte deba contribuir con su actividad probatoria a la aportación de los hechos requeridos a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad [...] No se ha acreditado la existencia de justa causa alguna que ampare la reiterada negativa del demandado a la realización de las pruebas (vid. al efecto fl. 1096, 1140, 1141, 1159, 1249, 1265 de las actuaciones) [...] Teniendo en cuenta que las pruebas biológicas permiten descartar la paternidad con certeza absoluta y establecerla con elevadísimas probabilidades deberemos concluir con la STSJC de 31-1- 1999 que la investigación de la paternidad no se ha de limitar a las pruebas indiciarias cuando se cuenta con la prueba biológica ; que la negativa a la práctica de la prueba revela simplemente miedo a que la verdad resplandezca de manera que no quede ninguna duda y, por último, que aunque no se trate de una 'ficta confessio' sí puede dársele el valor de presunción ex art.

1249 y 1253 del CC en su anterior redacción'.

En el mateix sentit es configura la jurisprudència del Tribunal Suprem que indica sobre aquesta qüestió a la seva sentència de 28-5-15 que: 'Como recoge la STS de 11 de abril de 2012, Rc. 535/2001 : 'Es doctrina consolidada que la negativa al sometimiento a la prueba biológica no puede ser considerada como una ficta confessio, sino que tiene la condición de un indicio probatorio que, unido a otras pruebas obrantes en el proceso, debe ser ponderado por el juzgador a los efectos de atribuir la paternidad reclamada ( STC 14-2-2005 y SSTS 27-2-2007 , entre otras). Por lo tanto, hay que examinar cuáles son las razones de la decisión y las pruebas que se han aportado, con las que debe ponderarse la negativa al sometimiento a dicha prueba'.

4. En este sentido la STS 177/2007, de 27 febrero , citada por la de 17 junio 2011, Rc. 195/2009, cita dos argumentos que sirven de referencia para inferir si la sentencia recurrida se ajusta o no a la doctrina del TC y a la de estas Sala. La sentencia en cuestión afirma que: 'El Tribunal Constitucional (v. gr., STC de 14 de febrero de 2005 ) acepta la doctrina de esta Sala con arreglo a la cual la negativa a la práctica de la prueba biológica de paternidad no puede interpretarse como una ficta confessio [confesión presunta] del afectado, sino que tiene la condición de un indicio probatorio que ha de ser ponderado por el órgano judicial en relación con la base probatoria indiciaria existente en el procedimiento. Según esta doctrina, en efecto, dicha negativa no es base para integrar una ficta confessio, aunque representa o puede representar un indicio «valioso» o «muy cualificado» que, puesto en relación o conjugado con las demás pruebas practicadas en el proceso, permite declarar la paternidad pretendida, pese a que éstas en sí mismas y por sí solas no fueran suficientes para estimar probada una paternidad que por sí es de imposible prueba absoluta' y añade que 'De este modo, la vinculación del afectado a la práctica de la prueba biológica no constituye propiamente un deber, sino, como varias veces hemos dicho (entre las más recientes, SSTS de 7 de diciembre de 2005 y 2 de febrero de 2006 ), una carga procesal, puesto que su incumplimiento no puede dar lugar a imponer su realización mediante medios coactivos, sino que únicamente determina que, en caso de ser injustificada la negativa, recaigan sobre la persona renuente las consecuencias de la falta de prueba, siempre que concurran los requisitos determinados por la doctrina constitucional y la jurisprudencia civil (la existencia de indicios suficientes para, conjuntamente con la consideración de dicha negativa como indicio muy cualificado, considerar determinada presuntivamente la paternidad reclamada)'.

5. En efecto, la negativa a someterse a las pruebas biológicas no determina en el ordenamiento español una ficta confessio y por ello, el artículo 767,4 LEC dice que se permite la atribución de la paternidad o maternidad 'siempre que existan otros indicios...' [...] Por todo lo expuesto, siguiendo la doctrina citada de la Sala y la dicción literal del artículo 767.4 LEC , ante la negativa injustificada del demandado a someterse a la prueba biológica, que ninguna lesividad tenía para él y precisamente sería oportuna para dejar en evidencia los indicios que obraban en su contra, es por lo que procede declarar la filiación reclamada, en cumplimiento del mandato del precepto mencionado. Consideramos de interés recordar lo que afirmó la sentencia de 27 febrero 2007 al sentar que: 'La conclusión a que debe llegarse es la de que, ofreciendo una especial relevancia como indicio la negativa a la práctica de la prueba biológica , al menos cuando, como ocurre en el presente caso, esta negativa no ha sido acompañada de ninguna razón significativa que la justifique, los demás indicios concurrentes no es exigible que generen una virtualidad probatoria plena por sí mismos, ni siquiera que sean aptos para jugar un papel preponderante en la construcción de la presunción, sino que basta que tengan una eficacia coadyuvante en términos de normalidad o razonabilidad desde el punto de vista del orden acostumbrado de las cosas, acreditado por la experiencia, para corroborar el indicio especialmente significativo derivado de la negativa a la práctica de la prueba de la prueba pericial biológica '.



CUARTO.- Aplicando estos criterios al supuesto que nos ocupa tenemos que la explicación ofrecida por el demandado carece de razonabilidad puesto que se limitó a indicar en su contestación a la demanda que de adverso no se aportaban indicios serios ni elementos probatorios de la existencia de una relación de pareja, añadiendo que reconocía haber mantenido relaciones sexuales con la demandante, a cambio de dinero, siendo público y notorio que la Sra. Paulina mantenía relaciones sexuales con terceras personas a cambio de dinero, por lo que desconoce esta parte de quién pudo quedar embarazada durante el año 2011 o quien es el padre del menor Jacobo , careciendo por ello de sentido obligarle a pasar una prueba biológica de paternidad.

Tales alegaciones fueron frontalmente rechazadas (motu propio) por la actora en el juicio, y también por las testigos, manifestando éstas que mantuvo con el demandado una relación de pareja, durante varios meses, negando que al mismo tiempo mantuviera relaciones con otros hombres. El demandado no reitera en esta alzada aquellas alegaciones, a las que tampoco hizo alusión en prueba en interrogatorio, resultando inadmisible que se viertan semejantes afirmaciones en la contestación para después no proponer ninguna prueba respecto a ese hecho relevante invocado para intentar justificar la negativa a la prueba biológica, tratándose además de un supuesto previsto legalmente puesto que el art. 235-18 CCCat (al igual que anteriormente el art. 101 del Código de Familia ), bajo la rúbrica 'Relaciones sexuales de la madre con otros hombres', establece en el apartado 1 que la prueba de las relaciones sexuales de la madre con un hombre diferente al demandado durante el período legal de concepción no es suficiente para destruir las presunciones de paternidad, añadiendo en el apartado 2 que si en el proceso se invoca la excepción de relaciones sexuales de la madre con hombres diferentes del demandado, se los puede llamar, a petición de parte legitimada para reclamar la paternidad, para que intervengan en el proceso en calidad de demandados, añadiendo en el apartado 3 que si, en aplicación de lo establecido por el apartado 2, son demandados varios hombres, debe declararse padre aquel cuya paternidad resulte más verosímil.

El recurrente se olvida ahora de aquéllas alegaciones y centra sus argumentos en la falta de prueba, por un lado, sobre la existencia de relaciones sexuales entre las partes durante la época de la concepción y, por otro, sobre la efectiva existencia de una relación estable de pareja.

En cuanto a la primera cuestión hay que indicar que las testigos afirmaron que la relación sentimental entre la actora y el demandado se desarrolló en 2011 y durante varios meses, en época coincidente con la concepción, refiriéndose a ello con detalle la hermana de la actora, manifestando que estaba de viaje, durante las vacaciones de Navidad, cuando le comunicó que se había quedado embarazada, al tiempo que le explicaba la solución que proponía el Sr. Aureliano . Además hay que tener en cuenta un dato relevante cual es que el demandado en su contestación no negó que las fechas en que mantuvo relaciones sexuales con la actora no resulten compatibles con el periodo de la concepción, y tampoco especificó que se tratara de una sola ocasión (que, por razones obvias, también sería suficiente) sino que negó haber mantenido durante meses una relación de pareja, para seguidamente reconocer haber mantenido relaciones sexuales con la demandante a cambio de dinero. No especificó entonces en qué fecha tuvieron lugar esas relaciones, y tampoco lo hizo en el juicio (concretando que había sido en una única ocasión, y que no recordaba en qué época), ni lo concreta en su recurso, por lo que no es de recibo que ahora alegue que la actora no ha probado que coincidiera con la época de la concepción.

Su justificación para negarse a realizar las pruebas biológicas fue otra bien distinta y aunque decía al contestar que sus afirmaciones quedarían acreditadas en el momento procesal oportuno lo cierto es que ninguna prueba ha propuesto para demostrar esas pretendidas relaciones con terceros, debiendo incidir en que el hecho de mantener relaciones sexuales durante el periodo de la concepción determina la aplicación de la presunción prevista en el art. 245-10-1b) CCCat ., que como presunción 'iuris tantum' puede ser destruida con toda clase de pruebas ( art. 235-20.2), sin que sirva para desvirtuarla la denominada 'exceptio plurium concubentium', es decir, la pretendida coexistencia de relaciones sexuales con otros hombres durante la misma época, porque así lo dispone expresamente el art. 235-18-1 CCCat ., abriendo en tal caso la posibilidad de que sean llamados al proceso esos terceros, según establece el mencionado precepto.



QUINTO.- En cuanto a la falta de prueba de la existencia de una relación estable de pareja cabe indicar que lo determinante en estos casos no es si convivieron o no juntos, ni si se trataba o no de una relación estable de pareja, bastando con que las relaciones sexuales se correspondan con la fecha de la concepción, que es lo que la sentencia de instancia considera acreditado, tras analizar y valorar todas las pruebas practicadas, refiriéndose expresamente a las pruebas testificales practicadas a instancia de la actora, y también a la de la Sra. Patricia , propuesta por el demandado.

El recurrente cuestiona la imparcialidad de la hermana y la amiga de la actora por la relación existente entre ellas, olvidando que la misma relación de parentesco concurre en su prima, la Sra. Patricia , siendo por lo demás habitual que las cuestiones debatidas en procedimientos como el que nos ocupa resulten conocidas principalmente por familiares o personas próximas a los interesados, por lo que el juzgador de instancia valora las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta las circunstancias que en ellos concurran y la razón de su conocimiento ( art. 376 de la LEC ), tal como ha hecho en el presente caso el juzgador a quo.

Por último, no es atendible el argumento de que no se ha tenido en cuenta la declaración prestada en sede de medidas cautelares por el testigo y vecino del demandado, el Sr. Anibal . Basta remitirse en este punto a la decisión adoptada por el juzgador de instancia al resolver sobre las pruebas propuestas en el presente procedimiento, inadmitiendo la petición de que se tuviera por reproducida aquélla prueba testifical.

En definitiva, teniendo en cuenta las alegaciones de una y otra parte, valorando en su conjunto todas pruebas y recordando de nuevo la negativa a someterse a las pruebas biológicas y la justificación ofrecida al respecto, la conclusión que se obtiene es que no cabe apreciar el error en la valoración de la prueba en que se funda el recurso, considerando en cambio que la decisión adoptada por el juzgador de instancia se ajusta debidamente al resultado que ofrecen las pruebas practicadas y a la doctrina jurisprudencial sobre la materia, por lo que el recurso no puede ser admitido.



SEXTO.- La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente ( art. 398-1 en relación con el art. 394-1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Aureliano contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de los de DIRECCION000 en los autos de Juicio Verbal nº252/2016, y CONFIRMAMOS la citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :