Sentencia CIVIL Nº 94/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 746/2016 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN CUARTA.
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO.
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.
Dª. MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ.
RECURSO DE APELACIÓN 746/2016.
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECIOCHO DE MÁLAGA.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 116/2016.
S E N T E N C I A Nº 94/2018
En la ciudad de Málaga a siete de febrero de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados antes
indicados, el recurso de apelación frente a la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 116/2016,
procedente del juzgado de Primera Instancia número Dieciocho de Málaga, interpuesto por don Víctor y doña
Carlota , demandantes en la instancia que comparecen en esta alzada representados por el procurador don
Alejandro Jacobo Rodríguez de Leiva, defendidos por el letrado don Carlos Comitre Couto. Es parte recurrida
Banco Popular S.A., demandado en la instancia que comparece en esta alzada representado por el procurador
don Alfredo Gross Leiva, defendido por el letrado don Santiago Souvirón de la Macorra..

Antecedentes

PRIMERO .- La Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número Dieciocho de Málaga dictó sentencia el 28 de abril de 2016 , en el procedimiento ordinario 116/2016, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que, desestimando la demanda formulada por don Víctor y doña Carlota , representados por el Procurador don Alejandro Rodríguez de Leiva, contra la entidad mercantil BANCO POPULAR, S.A., representada por el Procurador don Alfredo Gross Leiva, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la referida demandada de los pedimentos deducidos en su contra en aquélla demanda.

Ello con expresa condena de la parte demandante al pago de las costas procesales causadas .'

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por los demandantes y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 22 de enero de 2018, quedando visto para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación interpuesto por los demandantes combate el pronunciamiento de la sentencia que ha desestimado la demanda que formularon frente a Banco Popular S.A. en reclamación de las cantidades entregadas a cuenta para la adquisición de una vivienda promovida por Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A., avaladas por la demandada, sucesora de Banco de Andalucía, en aplicación de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades en la construcción y venta de viviendas, al apreciar la juzgadora de instancia falta de legitimación activa en ambos demandantes, que alegan como motivos infracción de los artículos 1.141 y siguientes, del Código Civil , 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 1.112 , 1.212 , 1.528 y 392 del Código Civil , que legitima a ambos para reclamar las cantidades abonadas, incongruencia de la sentencia y defecto en la valoración de la prueba, al apreciar de oficio la falta de legitimación del sr. Víctor , sin entrar en el fondo de la cuestión controvertida.

La entidad demandada se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia por ser ajustada a derecho.



SEGUNDO .- Los antecedentes de las cuestiones sometidas a consideración de la Sala, en virtud del recurso que seguidamente se analiza, pueden sintetizarse del modo siguiente: I.- Don Víctor y doña Carlota formularon demanda de juicio ordinario frente a Banco Popular S.A., alegando que mediante contrato privado concertad el 18 de octubre de 2004 la sra. Carlota adquirió de Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A. una vivienda en construcción, transmitiendo la vivienda la compradora al sr. Víctor mediante contrato privado de fecha 2 de septiembre de 2005, e incumplido por el promotora el plazo de entrega de la vivienda, el juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga declaró la resolución universal de todos los contratos concertados por Aifos, reclamando a la demandada, sucesora a título universal de Banco de Andalucía S.A., 66.061,50 euros entregados a cuenta para la adquisición de la vivienda, por aplicación de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades en la construcción y venta de viviendas, más intereses legales e imposición de costas.

II.- Banco Popular S.A. se opuso a la demanda, alegando falta de legitimación activa de doña Carlota , rechazando cualquier obligación amparada por la Ley 57/1968.

III.- La Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número Dieciocho de Málaga, al que correspondió el conocimiento de la demanda, ha desestimado la misma apreciando falta de legitimación activa en ambos demandantes, sin entrar en el fondo del asunto. Así: a) Respecto de doña Carlota razona lo siguiente (fundamento de derecho segundo, consideración cuarta, apartado A): ' Con relación a la demandante doña Carlota , se entiende que la misma carece de legitimación activa para la interposición de la presente demanda. Y ello porque actualmente no ostenta la condición de compradora, toda vez que vendió el objeto del contrato de compraventa a don Víctor , por un precio cierto y recibiendo unas cantidades (según reza en el contrato suscrito entre ambos y aportado como documento nº 3). Y aún en caso de que no hubiera suscrito este contrato, se entendería que la legitimación activa para reclamar las cantidades abonadas en virtud de contrato suscrito con Aifos en fecha de 18 de octubre de 2004 correspondería a ambas compradoras (doña Carlota y doña Olga ), no a la demandante de modo exclusivo (como hace), que reclama en el suplico de la demanda que se le abone a ella la totalidad de las cantidades entregadas a la vendedora. No constando la existencia de una comunidad de bienes entre las iniciales compradoras (no debe olvidarse que la parte actora no ha acreditado un hecho tan importante que determina su legitimación, entendiéndose que dicho hecho debe ser probado por ella con arreglo al artículo 217 de la LEC , al ser un hecho constitutivo -la legitimación activa- de su pretensión), ni mucho menos que, de existir dicha comunidad, que el demandante haya reclamado en su defensa y beneficio y en el de los restantes partícipes (así, el artículo 398 del Código Civil , legitima a cualquiera de los comuneros para reclamar en defensa del derecho y en defensa y beneficio de los restantes comuneros); y ello porque analizando el suplico de la demanda se desprende que el demandante esta accionando sólo en su propio nombre y derecho.

Por todo lo anterior, procede estimar la excepción de falta de legitimación activa opuesta de contrario, entendiéndose que la Sra. Carlota no está legitimada para la interposición dela presente demanda, no sólo por no poder reclamar condición con ocasión de un contrato de compraventa que luego fue objeto de un ulterior contrato y del que recibió todas las cantidades abonadas a cuenta -ver la forma de pago de ambos contratos-, sino porque ha litigado en su propio nombre y derecho, cuando en realidad los contratos fueron suscritaos por ella y por doña Olga '.

b) En lo relativo a don Víctor , el razonamiento es el siguiente (fundamento de derecho segundo, consideración cuarta, apartado B): 'Con relación al demandante don Víctor , a la vista de la acción ejercitada, se entiende que el mismo tampoco se encuentra legitimado activamente para el ejercicio de la misma. Así, como se ha dicho, se ejercita una acción tendente a que la demandada sea condenada al pago de las cantidades que por ella fueron avaladas a la entidad mercantil Aifos Comercialización de Promociones, S.L., o que fueron depositadas en cuentas de la referida mercantil, y que fueron abonadas como anticipo por compra de la vivienda; entendiendo que cabe dicha condena al amparo de las pólizas de garantía suscrita en fecha de 16 de diciembre de 2003 y 18 de mayo de 2006 entre las entidades mercantiles Aifos, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A.

y las entidades Banco Pastor y Banco de Andalucía, S.A.), en virtud de los cuales la entidad bancaria otorgó a la mercantil Aifos por un importe máximo de 4.000.000 y 1.000.000 euros, respectivamente, en garantía de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores de viviendas de diversas promociones de la avalada.

Ahora bien, si se observa el contrato en base al cual reclama (de fecha de 2 de septiembre de 2005), el mismo fue suscrito no con la entidad avalada por la demandada, Aifos, sino por doña Carlota y doña Olga , que ostentaban en el referido contrato la condición de vendedoras. Por todo lo anterior, se concluye que el demandante Sr. Víctor carece de legitimación activa para el ejercicio de la acción ejercitada en la presente litis, no suscribiendo contrato alguno con la entidad mercantil Aifos Arqutiectura y Promociones Inmobiliarias, S.A., la cual era avalada por la mercantil demandada en distintas promociones. Habiendo entregado las cantidades a cuenta del contrato de compraventa por él suscrito no a la entidad avalada, sino a las vendedoras en dicho contrato (Sras. Carlota y Olga )'.



TERCERO .- Los motivos del recurso combaten el pronunciamiento de la juzgadora de instancia que ha rechazado la legitimación de ambos demandantes, incidiendo en que, en su condición de compradores de una vivienda no entregada, cuyos pagos parciales avaló la entidad bancaria a la que ha sucedido la demandada, son titulares de un crédito que, de forma solidaria pueden exigir a la avalista, legitimación que ostenta el sr.

Víctor por si y/o a favor de la comunidad surgida por la cotitularidad del inmueble, que no posee la sra. Olga , originaria adquirente de la vivienda junto con la sra. Carlota al haber cedido sus derechos al sr. Víctor , sin que posteriormente haya realizado pago alguno.

Conviene precisar, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, expuesta entre otras en la sentencia 713/2007, de 27 junio , que la legitimación, en su vertiente ad causam 'consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01 '; de modo que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio en cualquier momento del proceso ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2012 , 13 de diciembre de 2006 , 7 y 20 de julio de 2004 , 16 de mayo y 20 de octubre 2003 , entre otras muchas).

Dicha doctrina ampara la decisión de la juzgadora de instancia de analizar la falta de legitimación del sr. Víctor pese a no haber sido alegada por la entidad demandada, lo que impide calificar el pronunciamiento de incongruente, a los efectos previstos en el art. 218 LEC , si bien la Sala no lo comparte, pues ciertamente, como se acredita con el documento número tres de la demanda (folios 58 a 63), las originarias compradoras de la vivienda, doña Carlota y doña Olga , la vendieron posteriormente a don Víctor , subrogándose el nuevo adquirente en los derechos reconocidos por la vendedora, Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A. a las antaño compradoras; de hecho, se mantuvo el precio, así como las condiciones de pago, aunque reducido a los efectos que restaban por abonar a Aifos, y aunque examinando la estipulación duodécima del contrato suscrito por las sras. Carlota y Olga con la promotora se prohibió expresamente la cesión del contrato a terceros, la prohibición subsistiría únicamente 'hasta el momento en que se haya abonado del precio señalado a excepción del importe del préstamo hipotecario si existe' (sic), y puesto que queda acreditado documentalmente el pago del total de los efectos aplazados, el sr. Víctor está legitimado, como sucesor en la posición de adquirente para reclamar su devolución que, no debe olvidarse, integraba también la parte del preció que pagó a las vendedoras, no siendo cierto que los pagos se realizaran directamente a éstas, sino que se ingresaron en la cuenta designada por la promotora, inicialmente Banco de Andalucía S.A., posteriormente absorbida por Banco Popular S.A., como acredita el demandante con el genérico documento número ocho de la demanda.

En definitiva, el recurrente sí está legitimado para reclamar las cantidades entregadas a cuenta del precio total de la vivienda en su día adquirida, lo que implica revocar dicho pronunciamiento de la sentencia.

Los mismos argumentos sirven de base para rechazar la legitimación activa de la sra. Carlota , lo que implica confirmar su falta de legitimación, y es que tras la venta del inmueble al sr. Víctor ha dejado de ser 'adquirente' frente a Aifos, quedando desprovista del derecho de reintegro de las cantidades abonadas contenido en la estipulación sexta, y aunque es cierto que en su día realizó pagos, como se acredita con el genérico documento número siete de la demanda (folios 74 a 78), éste integró, a su vez, el precio pactado por la venta al sr. Víctor , y basta para ello examinar el contrato privado de compraventa suscrito entre ambos, en concreto el apartado 'forma de pago', en el que la vendedora reconoció haber percibido, a la firma del mismo, la cantidad de 32.023,76 euros, que subrogándose el comprador en el resto de pagos pendientes, por lo que desde dicho momento la sra. Carlota perdió toda legitimación para reclamar a la promotora, no siendo aplicable el régimen de solidaridad invocado como motivo del recurso, ni tampoco la existencia de situación de comunidad, que únicamente concurre, como dispone el art. 392 CC , cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece por indiviso a varias personas, lo que no es caso, ya que el sr. Víctor adquiere, para sí la vivienda, pues nada se indica de contrario en el contrato ni se ha acreditado en el procedimiento.



CUARTO .- El reconocimiento de la legitimación activa del demandante sr. Víctor obliga a la Sala a examinar la cuestión de fondo, que ha quedado imprejuzgada por la estimación de la excepción de falta de legitimación activa y consecuente desestimación de la demanda exclusivamente por tal motivo.

Debe puntualizarse que la reclamación del sr. Víctor viene amparada por Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas -siendo irrenunciables los derechos que confiere a los cesionarios, por aplicación del art. 7-, y en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , pues así lo garantizó la promotora en la estipulación sexta del originario contrato de compraventa, dando cumplimiento a lo establecido en el art. 1 de la citada Ley 57/1968 , habiendo expirado el plazo convenido para la entrega de la vivienda sin que la vendedora haya cumplido dicha obligación, reclamando a Banco Popular S.A., sucesor de Banco de Andalucía la cantidad de 66.061,50 euros entregada como parte del precio pactado, en aplicación del art. 3 de la Ley 57/1968 .

La demandada niega cualquier vinculación por el contrato de compraventa suscrito en su día con Aifos Comercialización y Promociones S.L., al no haber intervenido en el mismo Banco Popular Español, S.A., Banco de Andalucía S.A. o Banco Pastor S.A., no acreditando el demandante que adquiriera la vivienda para destinarla a su domicilio familiar, ni siquiera de temporada, desconociendo igualmente si primero la sra. Carlota y posteriormente el sr. Víctor hicieron pagos a la vendedora y en qué cuantía, aunque en cualquier caso la póliza de afianzamiento tiene carácter genérico, sin que constituya aval a favor de tercero ni obligue al Banco a emitir avales individuales; de hecho no se emitió el mismo, y prueba de ello es que el demandante nunca le ha dirigido reclamación alguna antes de la demanda.

Que el originario contrato privado de compraventa fuera suscrito por Aifos Comercialización de Promociones S.L., en nada afecta a la cuestión controvertida, pues basta la lectura su exponendo II (folio 50) para constatar que dicha entidad había suscrito un contrato de gestión de ventas en exclusiva con Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A. interviniendo la primera como mandataria de la segunda, lo que obvia cualquier otro razonamiento al respecto.

El resto de las cuestiones que suscita Banco Popular en su escrito de contestación a la demanda han sido resueltas por esta Sala, en concreto, en nuestra reciente sentencia de 24 de enero de 2018 (recurso 615/2016 ) en la que damos respuesta a los mismos motivos alegados precisamente Banco Popular S.A. en otra reclamación basada igualmente en la Ley 57/1968, y por la coincidencia de planteamientos reiteramos sus razonamientos para evitar la lesión del principio de igualdad consagrado por el artículo 14 de la Constitución española , que se produce, siguiendo reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, cuando se dan tres circunstancias: que las resoluciones contradictorias provengan del mismo órgano judicial, que los supuestos en ellas resueltos guarden entre sí una identidad sustancial y, por último, que la resolución en que se produce el cambio de criterio que se recurre en amparo no ofrezca fundamentación adecuada que justifique dicho cambio, a fin de excluir tanto la arbitrariedad como la inadvertencia del mismo por los justiciables, y es que como expresa la sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de enero de 2006 , ' Hemos dicho reiteradamente que desconoce el derecho a la tutela efectiva el órgano judicial que dicta una resolución contrapuesta en lo esencial a la que había dictado anteriormente para un supuesto idéntico en los datos con relevancia jurídica, siempre que no exprese o no se infieran las razones para tal cambio de orientación. En esta conducta, que se subsume bajo la perspectiva prioritaria del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley cuando son distintos los sujetos implicados, pasa a un primer plano el defecto de tutela judicial cuando no se da tal alteridad, cuando es un solo ciudadano el implicado en las resoluciones opuestas ( SSTC 150/2001, de 2 de julio , 162/2001, de 26 de noviembre , 229/2001, de 26 de noviembre , 74/2002, de 8 de abril , 210/2002, de 11 de noviembre , 46/2003, de 3 de marzo , 13/2004, de 9 de febrero , 91/2004, de 19 de mayo , 24/2005, de 14 de febrero ). Precisamente en esta última Sentencia, 24/2005, de 14 de febrero (FJ 6), decíamos, recordando a su vez la STC 91/2004, de 19 de mayo , que ha de tenerse por arbitrario el resultado que supone que una persona, sobre idénticos asuntos litigiosos, obtenga inmotivadamente respuestas distintas del mismo órgano judicial ( SSTC 150/2001, de 2 de julio , 74/2002, de 8 de abril , 46/2003, de 3 de marzo ). Este resultado arbitrario supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva'.

Los razonamientos que reproducimos, obviando determinadas peculiaridades que no concurren en el presente supuesto, son los siguientes: ' La Sala, tras examen de las actuaciones practicadas y una conjunta y racional valoración del material probatorio del proceso, llega a la decisión de la controversia con base en las siguientes consideraciones: 1.- Esta Sala se ha pronunciado en el sentido de que la circunstancia, alegada por la demandada, de no concurrir en el comprador demandante la condición de consumidor le priva de la protección que brinda a éstos el ordenamiento jurídico, excluyendo la aplicación de las normas jurídicas nacidas para la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, entre las que se encuentra, sin duda alguna, la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. En la Exposición de Motivos de dicha Ley se justifica la norma en la finalidad de garantizar tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto. En el articulado de la Ley se establece el ámbito subjetivo de su aplicación, referido a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial (art. 1).

Los términos de la Ley 57/68 autorizan la interpretación de que la garantía que en ella se establece va dirigida a quienes adquieren viviendas en construcción con la finalidad, no ya de introducirla en un proceso de comercialización para lucrarse con los beneficios obtenidos con su alquiler o su venta especulativa, sino de servir de domicilio o residencia familiar, de forma permanente o transitoria.

En este mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 25 de octubre de 2011 , al resolver sobre un recurso de casación basado en la infracción de los preceptos sobre percepción de cantidades anticipadas contenidas en la legislación urbanística en las que se obliga a avalar las percepciones que sean percibidas por adelantado, para garantizar la devolución en caso de incumplimiento. El motivo se desestima en la sentencia por ser de aplicación la ley a aquellos compradores que adquieren una vivienda para su propiedad, pero en el presente caso el demandante adquirió varias viviendas con objeto de inversión y revenderlas posteriormente. De la citada STS se extraen las siguientes consideraciones jurídicas quese entienden de aplicación al presente caso: El único motivo del recurso acusa la infracción de los artículos 1 y 7 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre Percepción de Cantidades Anticipadas en la Construcción y Venta de Viviendas , en relación con la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , y del artículo 1124 del Código Civil .

(...) La Ley 57/1968 fue promulgada con el objetivo de dotar al adquirente de una vivienda de las cantidades adelantadas a cuenta del precio final, si el promotor no observara sus obligaciones de entrega por no terminar la construcción.

En su artículo 1º, la Ley hace mención a los que promuevan con fines empresariales la construcción de viviendas, sin que sean de protección oficial, como promotores comitentes o contratistas; el adquirente deberá ser un consumidor, inclusive cuando haya comprado con intención de no habitar la vivienda permanentemente (...) Las alegaciones de no haber sido avaladas o garantizadas inicialmente por la demandada las cantidades entregadas por el actor, ni depositadas en cuenta especial, conforme a la Ley 57/1968, carecen de trascendencia a los efectos de este litigio, habida cuenta de que la mentada normativa no es aplicable a este caso, pues según resulta de la demanda y de los datos demostrativos obrantes en las actuaciones, el recurrente comprador de 12 apartamentos o viviendas asistenciales, no los ha adquirido como morada individual o familiar, bien permanente o circunstancial, sino como inversión, lo que es contrario al espíritu de dicha ley, así como a su letra, al haber adquirido la vivienda para venderla y no como consumidor final (...) La Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación se refiere primordialmente a que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el cumplimiento del contrato de forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, e introduce la utilización de esta normativa a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad o sociedad cooperativa, pero no es de aplicación al adquirente de viviendas que actúa como inversionista (Fundamento de derecho Tercero).

Las alegaciones de la demandada han de ser rechazadas.

Los términos del contrato de compraventa de autos evidencian que su objeto lo constituye una vivienda, sin que de los términos contractuales, ni de la circunstancia de haberse comprado por los mismos compradores una segunda vivienda a la misma promotora e integrada en la misma promoción inmobiliaria, pueda inferirse, a través del mecanismo de las presunciones judiciales, que los compradores han actuado como inversionistas, sin intención de utilizar las viviendas adquiridas como residencia, para sí o sus familiares, de forma permanente o por temporadas.

2.- Ciertamente, la entidad bancaria avalista no fue parte en el contrato privado de compraventa y no le vincula su contenido ( art. 1.257 CC ). Sin embargo, no es menos cierto que las obligaciones contraídas por la entidad bancaria BANCO DE ANDALUCÍA, S.A. en orden a la plena efectividad de la garantía prestada a favor de la promotora AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.A., no nacen del contrato de compraventa sino de las propias pólizas de garantía suscritas por la promotora garantizada y la entidad bancaria avalista, a favor de los futuros compradores de viviendas cuya construcción promovía aquélla. Sin que ello comporte vulneración alguna del principio de relatividad de los contratos, consagrado en el citado art. 1.257 CC .

3.- Igual rechazo merecen las alegaciones de la demandada sobre la falta de prueba de que por los compradores se hubiesen satisfecho a la promotora las cantidades reclamadas en la demanda, ni que dichas cantidades hubiesen sido ingresadas en una cuenta de la entidad bancaria avalista.

De un examen racional y conjunto de las pruebas practicadas en el proceso, especialmente la prueba documental, la Sala extrae la razonable certeza del hecho aquí controvertido. Los documentos aportados al proceso ponen de manifiesto: a) que la forma de pago del precio cierto de la compraventa consiste en la entrega de una cantidad inicial, 10.500,00 euros, a la firma del contrato, que sirve como carta de pago, 146.265,00 euros en que se evalúa el préstamo hipotecario, en el que se subrogará el adquirente, y 66.811,50 euros mediante la aceptación de nueve efectos por importe de 7.423,5 euros cada uno, y vencimientos trimestrales a partir del 09/09/2004; b) que en los extractos de movimientos de la cuenta bancaria de los compradores existen sucesivos cargos, por los importes y en las fechas que se corresponden con el importe y los vencimientos de los nueve efectos librados para el pago de la cantidad de 66.811,50 euros.

Es así que se considera acreditado el cumplimiento por los compradores de la obligación de pago de las cantidades anticipadas previstas contrato de compraventa. Siendo dichas cantidades las que son objeto de reclamación judicial por la parte demandante.

4.- Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre las cuestiones suscitadas en este proceso por la parte demandada ahora apelante, al resolver sobre un recurso de apelación contra una sentencia en la que se resuelve acerca de la misma pretensión aquí ejercitada, devolución de las cantidades anticipadas por los compradores en el marco de un contrato de compraventa de vivienda en construcción, dirigida la pretensión contra la misma entidad BANCO POPULAR, S.A., la que sustentó su oposición a la demanda con base en similares motivos que los que saquí nos ocupan. Se trata de la SAP de Málaga, Sección 4ª, de fecha 25 de abril de 2016, Rollo Apelación nº 995/2013 .

Por lo que la decisión del presente motivo ha de llevarse a cabo con base en los mismos términos y las mismas consideraciones de la expresada resolución, cuyos pronunciamientos son los que a continuación se reproducen: El recurso ha de ser desestimado, puesto que el criterio que sostuvo el Tribunal Supremo en la sentencia 25/2013, de 5 de febrero , no se ha consolidado como doctrina jurisprudencial, sino que por el contrario fue explícitamente rectificado por la sentencia del Pleno de la misma Sala de de 23 de septiembre de 2015 (recurso 2779/2013 ) en la que se viene a declarar que la falta de expedición de los avales individuales no puede ser motivo que quede insatisfecha la previsión de garantía contenida en los arts. 1 , 2 y 3 de la Ley 57/1968 , y que, con arreglo a finalidad tuitiva de esa norma, tampoco puede asumir el comprador, que ha entregado cantidades a cuenta, riesgos por incumplimiento de las obligaciones formales establecidas entre la promotora y la entidad fiadora en el marco del contrato de apertura de la línea general de avales, estableciendo como doctrina jurisprudencial que: «i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía; ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 ; y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva».

Ahondando en lo mismo, la sentencia de 21 de diciembre de 2015 (recurso 2470/2012 ) fijó también como doctrina jurisprudencial que «en las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad» y ello se reitera en las sentencias de 17 de marzo de 2016 (recurso 2695/2013 ) y 9 de marzo de 2016 (recurso 2648/2013 ), de lo que se infiere que, según la doctrina del Tribunal Supremo, como señala en su sentencia 226/2016 , de 8 de abril, la condición 2.ª del art. 1 de la Ley 57/1968 impone al banco una obligación de control sobre el promotor cuyo incumplimiento determina la responsabilidad del banco frente al comprador, y más aún cuando el banco era el mismo en el que el promotor tenía abierta la cuenta especial y el mismo que se había constituido en garante de las cantidades anticipadas por los compradores; señalando esta última sentencia que también es doctrina de la referida Sala Primera que la garantía ha de cubrir la totalidad de las cantidades anticipadas aunque en el documento correspondiente se haga constar un límite máximo inferior, ya que de no ser así se infringiría el art. 2 de la Ley 57/1968 ( sentencia de 3 de julio de 2013, recurso 254/2011 , cuyo criterio se reitera en la sentencia de Pleno de 20 de enero de 2015, recurso 196/2013 ), lo que ha de aplicarse igualmente a cualquier otro límite restrictivo de lo dispuesto en la referida Ley, como es el caso de la fecha convencionalmente establecida, que es inoperante frente al imperativo legal de que la garantía esté vigente hasta la expedición de la licencia de primera ocupación, con arreglo a lo establecido en el art. 4º la referida Ley 57/1968 , y en mayor medida si cabe, puesto que supone dejar sin efecto la plenitud de la garantía respecto del riesgo de que la construcción no se finalice dentro del plazo contractualmente estipulado. Ley que, indudablemente, es de aplicación directa, según la jurisprudencia citada, sin necesidad de declarar la nulidad de la cláusula contractual convenida con la promotora. Así se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo 780/2014, de 30 de abril , en la que citando la de 13 de julio de 2013, señala que el carácter imperativo de lo previsto por la ley 57/68 se impone sobre la reglamentación contractual realizada, bien esté reflejada en el contrato de garantía principal, o bien en los correspondientes avales de garantía suscritos.

La Sentencia de Pleno de la Sala de 21 de diciembre de 2016 reitera la doctrina jurisprudencial fijada en la sentencia de Pleno 322/2015 de 23 de septiembre y en otras posteriores, según la cual, para evitar que pueda quedar insatisfecha la previsión de garantía de la Ley 57/1968, la ausencia de los correspondientes certificados individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva. Sin que la entidad bancaria pueda escudarse en la ausencia del aval individualizado para eximirse de responsabilidad y privar a los compradores de la protección prevista en la Ley 57/68.

Siendo de rechazar las alegaciones de la parte demandada que niegan virtualidad a las póliza de garantía prestadas por la entidad BANCO DE ANDALUCÍA, S.A. a favor de la promotora AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.A., por no referirse a los compradores de viviendas pertenecientes a la promoción inmobiliaria a la que corresponde la vivienda objeto del contrato de compraventa de autos. Así: Consta en el proceso que la primera de la póliza de garantía, de fecha 22 de febrero de 2006, establece lo que sigue: 'A) Que la Sociedad promotora AIFOS Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A... (en lo sucesivo 'la garantizada') está construyendo (o ha construido) sobre solar de su propiedad un edificio de las siguientes características: Promoción Hacienda Casares, compuesta de 161 viviendas .... en el término municipal de CASARES, Málaga.

B) Que el BANCO DE ANDALUCÍA, S.A. tiene prestada o prestará ante los distintos compradores de las viviendas objeto de la construcción arriba citada (en los sucesivo 'el/los afianzado/s ), y a favor de la acreditada, las fianzas y avales que dicha Sociedad solicite y el Banco acuerde concederle conforme a lo previsto en la Ley número 57/68 de 27 de Julio, en relación con la número 38/99 de 5 de Noviembre, hasta un límite máximo de 1.000.000 euros (UIN MILLÓN DE EUROS) en garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la compra de viviendas, para el caso de que no se produzca la entrega de dichas viviendas a la compradora por parte de AIFOS, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A. y no le sea expedida la oportuna cédula de habitabilidad'.

En la segunda póliza de garantía suscrita por la entidad BANCO DE ANDALUCÍA, S.A., de fecha 18 de mayo de 2006, el aval se presta a favor de la promotora AIFOS ARQUITECTURA Y PRONMOCIONES INMOBILIARIAS, S.A. en los mismos términos que en la anterior, si bien con carácter general, respecto de las promociones de viviendas sobre distintas parcelas de su propiedad, que estaba construyendo la promotora garantizada.

La parte demandada se ha opuesto a la demanda, alegando: a) la inaplicación al caso de la Ley 57/1968, por no existir constancia de que la vivienda objeto de la compraventa fuese adquirida para ser destinada como domicilio o residencia familiar, aunque fuese de temporada, de los compradores; b) la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. desconoce las estipulaciones y pactos establecidos en el contrato de compraventa de autos con relación a la prestación de aval bancario para garantizar la devolución de las cantidades anticipadas por los compradores, por ser aquélla un tercero ajeno a la expresada relación contractual; c) no existe constancia de que por los compradores se hubiesen satisfecho a la promotora las cantidades reclamadas en la demanda, ni que dichas cantidades hubiesen sido ingresadas en una cuenta de la entidad bancaria avalista; y d) las pólizas de garantía aportadas con la demanda, concertadas por BANCO DE ANDALUCÍA S.A. con la promotor AIFOS ARQJITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARAS, S.A.

no constituyen un aval a favor de terceros ni obligan al banco a emitir avales para prestar cobertura a las cantidades anticipadas por los compradores de viviendas pertenecientes a un concreto edificio (denominado Campanilla) integrado en una concreta urbanización (conjunto residencial HACIENDA CASARES), que son a los que se refiere el contrato de compraventa de litis'.

Los argumentos expuestos dan respuesta a los motivos de oposición esgrimidos por la entidad demandada. No obstante, añadimos para completarlos, adaptándolos a determinadas particularidades que concurren en el presente supuesto, que es cierto que en la nota informativa sobre resolución de los contratos privados de compraventa concertados con Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A., aportado por el demandante como documento número seis de la demanda, no se alude a la promoción en la que se integra la vivienda que adquirió, pero el propio enunciado del documento expresa claramente que se trata de una 'resolución universal', comprendiendo por tanto todos los contratos concertados, y respecto del pago del precio aplazado, aporta igualmente el demandante algunos de los realizados mediante ingresos en Banco de Andalucía y Cajasur (documento siete de la demanda), junto con el desglose de los efectos (letras) que integraban la parte en efectivo (el resto quedó diferido a la subrogación en el crédito hipotecario), finalizando el calendario de pagos en el año 2006, sin que conste reclamación alguna por parte de la promotora por supuestos impagos, que por tanto no quedan acreditados. Es más, en el informe elaborado por la Administración Concursal de la promotora figura el crédito del sr. Víctor , calificado de contingente, lo que pone de manifiesto la intención del comprador de reclamar lo que legítimamente le corresponde, reclamación que fue remitida a Banco Popular S.A. por su letrado, junto con otras de distintos compradores (documento número trece de la demanda, no habiendo transcurrido los plazos de prescripción establecidos por el Código Civil.

Por las razones expuestas, procede estimar parcialmente la demanda, condenando a Banco Popular S.A,. a que abone a don Víctor la cantidad de 66.061,50 euros, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, liberando a dicha demandada de cualquier obligación de pago (que sería solidaria) frente a doña Carlota , imponiendo a esta última las costas devengadas por su intervención y a Banco Popular S.A. las devengadas por la intervención del sr. Víctor , por aplicación del art. 394 LEC .



QUINTO .- Estimado parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art.

398 LEC , no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada, debiendo devolverse al recurrente del depósito constituido en su día para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Alejandro Jacobo Rodriguez de Leiva, en nombre y representación de don Víctor y doña Carlota , frente a la sentencia dictada el 28 de abril de 2016 por la Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número Dieciocho de Málaga , en el procedimiento ordinario 116/2016, debemos revocar dicha resolución, manteniendo el pronunciamiento desestimatorio respecto de la reclamación formulada por doña Carlota , estimando la reclamación formulada por don Víctor frente a Banco Popular S.A., condenando a la entidad demandada a que abone al sr. Víctor la cantidad de 66.061,50 euros, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, imponiendo a la sra. Carlota las costas devengadas por su intervención y a Banco Popular S.A. las devengadas por la intervención del sr. Víctor , y ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido en su día para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales, al juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente. Doy fe.