Sentencia CIVIL Nº 94/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 427/2017 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00094/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
-
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
MP
N.I.G. 32054 42 1 2015 0006159
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000427 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000911 /2015
Recurrente: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE OURENSE
Procurador: UXIA RIOS TESOURO
Abogado: IVAN ALVARADO HERMILLA
Recurrido: Cayetano , Daniel
Procurador: DIEGO RUA SOBRINO
Abogado: PERFECTO LUIS RUA RODRIGUEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 94
En la ciudad de Ourense a treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Ourense, seguidos con el n.º
911/15, Rollo de Apelación núm. 427/17, entre partes, como apelante la Comunidad de Propietarios de la C/
DIRECCION000 N.º NUM000 de Ourense , representada por la Procuradora D.ª Uxía Ríos Tesouro, bajo la
dirección del Letrado D. Iván Alvarado Hermilla y, como apelados, D. Cayetano y D. Daniel , representados
por el Procurador D. Diego Rúa Sobrino, bajo la dirección del Letrado D. Perfecto Luis Rúa Rodríguez.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 13 de junio de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Diego Rúa Sobrino en la representación acreditada de D. Daniel y DON Cayetano , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 N° NUM000 DE OURENSE y declaro nulo los Acuerdos de la Junta de Propietarios de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 N° NUM000 DE OURENSE de fecha 3 de septiembre de 2015 que figuran en el orden del día como puntos del orden del día uno y dos; - Instalación de un ascensor en el edificio para servicios de las viviendas.

- Aprobación de presupuesto presentado por Seteira/Schindler por importe total de 99.101'20 euros y otro presupuesto para la adquisición del trastero número 9 para construcción de foso de ascensor por importe de 2.300 euros.

- Aprobación- de la distribución del presupuesto aprobado de acuerdo con las cuotas de participación.

Y todo ello, con las consecuencias adecuadas a su naturaleza y conformes a la Ley, Con expresa imposición de costas de la parte actora a la parte demandada. '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 N.º NUM000 de Ourense recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- D. Daniel y D. Cayetano , integrantes de la comunidad de propietarios del inmueble nº NUM000 de la DIRECCION000 de esta ciudad, como propietarios de los bajos derecha e izquierda, respectivamente, del edificio, presentaron demanda, turnada al juzgado de primera instancia nº 5 de los de Ourense, en la que solicitan la nulidad de los acuerdos adoptadas en la Junta General Extraordinaria celebrada el 3 de septiembre de 2015, a saber: instalación de un ascensor en el edificio para servicio de las viviendas; aprobación del presupuesto presentado por Seteira /Schindler por importe total de 99.101,20 euros para la ejecución de la obra; aprobación de otro presupuesto por importe de 2.300 euros como indemnización al propietario del trastero nº 9 por ser necesario para instalar el ascensor; y el cobro con fecha 5 de octubre de 2005 de una derrama extraordinaria a cada propietario por el 15% del precio total de la obra según importes establecidos conforme a las cuotas de participación. Subsidiariamente, piden la nulidad de los acuerdos en lo que se refiere a la cuantificación de la derrama y su fijación atendiendo al grado de utilización del servicio y situación del piso, teniendo en cuenta metros cuadrados, altura y utilización del servicio de ascensor y demás circunstancias.

La sentencia apelada estima la pretensión deducida con carácter principal. Interponen recurso la comunidad de propietarios demandada con objeto de que se proceda al dictado de nueva sentencia por la que se desestime la demanda, con imposición de costas a los demandantes. Alega falta de legitimación activa en relación con el acuerdo de aprobación del presupuesto, incorrecta aplicación de los artículos 17 y 18.1.c de la ley de propiedad horizontal , 7 del código civil y jurisprudencia en la materia; error en la valoración de la prueba en orden a la existencia de perjuicios o abuso de derecho; y vulneración del principio de justicia rogada del artículo 216 de la ley de Enjuiciamiento Civil al introducir la sentencia como base de la nulidad falta de información a los actores y limitación de su derecho de propiedad cuando se trata de hechos no alegados en la demanda como causa de pedir.

Con carácter previo la recurrente efectúa una serie de consideraciones sobre la medida cautelar de suspensión de la ejecución de los acuerdos en su día adoptada por el juzgado y dejada sin efecto en grado de apelación, consideraciones que son ajenas a la cuestión debatida en el proceso principal y resuelta en la sentencia objeto del recurso que nos ocupa, lo que exime de cualquier pronunciamiento al respecto, sin perjuicio de reconocer que vienen dadas por la, innecesaria para el fallo, argumentación sobre el particular que la sentencia apelada realiza en su fundamento jurídico segundo (Cuestión previa, existencia de medida cautelar), apreciando posible desobediencia de la comunidad apelante al Auto dictado por el juzgado y posteriormente dejado sin efecto.

SEGUNDO .- Es verdad, como se dice en el recurso, que la demanda no incluye entre los hechos alegados como causa de pedir la vulneración de los derechos de información de los socios y la limitación de los derechos de propiedad de los demandantes. La misma sentencia delimita el objeto del debate (fundamento jurídico primero y cuarto) ateniéndose a los hechos de demanda y contestación sin alusión alguna a las señaladas infracciones que luego aprecia de oficio, lo cual conculca los principios procesales de rogación, dispositivo y congruencia de las resoluciones judiciales ( artículos 216 , 218.1 de la ley de Enjuiciamiento Civil ), con vulneración del derecho de defensa de la recurrente que, ante el silencio sobre ellas en la demanda, no ha podido pronunciarse en la contestación ni proponer la prueba oportuna para rebatirlas. Es por ello que debe prescindirse de la argumentación que la resolución apelada contiene en relación con aquellos hechos no alegados para llegar a la declaración de nulidad, sin perjuicio de significar en relación con el derecho de información que los actores conocían los distintos presupuestos en liza, como así resulta del acta de la reunión.

En ella consta que fueron remitidos a los propietarios junto con el correspondiente cálculo de aportaciones de cada propietario, según los oportunos coeficientes de participación. El acta refleja, asimismo, la discusión sobre la opción entre unos y otros, y la manifestación del titular del bajo izquierda, asumida por el del bajo derecha, en el sentido de que 'los presupuestos además de contener indefiniciones son nulos porque sus diferentes partidas o elementos no son comparables. Añade que no es legal la discusión de esta cuestión por la Junta de Propietarios por no ser válidos los presupuestos presentados', manifestación que viene a desvirtuar los razonamientos de la sentencia apelada sobre la vulneración del derecho de información de los apelados.

TERCERO .- Centrándonos, pues, en los hechos alegados como causa de pedir, debe analizarse si, en efecto, como la sentencia apelada concluye, resultan de aplicación a los acuerdos impugnados la doctrina del abuso de derecho y el artículo 18.1.c) de la ley de propiedad horizontal conforme al cual los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los tribunales, 'cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho'.

A tenor del acta de la Junta discutida los propietarios aceptaron por unanimidad la propuesta de la administración de votar separadamente el acuerdo de instalación del ascensor y el relativo al presupuesto a escoger, lo que significa que reconocieron el carácter independiente o no vinculado de ambos, es decir, la compatibilidad de decidir de forma separada uno y otro. Tan es así que en la junta la discusión versó esencialmente sobre los distintos presupuestos, su coste, viabilidad y contribución de los actores al pago, siendo este también el planteamiento de la demanda. Desde esta perspectiva el acuerdo de instalación de un ascensor, aisladamente considerado, no resulta lesivo para los demandantes ni puede estimarse adoptado con abuso de derecho, ello sobre la base de la doctrina jurisprudencial en la materia.

La Sala 1ª del Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, es un servicio de interés general de los requeridos para la adecuada habitabilidad del inmueble y por tanto obligatorio para los disidentes cuando se alcancen las mayorías exigibles, extremo éste aquí no controvertido ( STS de 2 de octubre de 2008 ).

El interés general, con referencia a las fincas antiguas, resulta de ser el ascensor un elemento esencial de presente y de futuro para favorecer la movilidad de las personas que residen en el inmueble, que redunda en beneficio, sin excepción, de todas ellas, tanto de quienes por razón de la edad o de las circunstancias físicas, temporales o permanentes, están incapacitados para acceder a las viviendas, especialmente, a las más altas, como del bienestar general y material, en cuanto implica una revalorización de las viviendas y se asimila en cierto modo al concepto de 'barreras arquitectónicas', que es posible y necesario suprimir, según razona la STS de 5 de diciembre de 2010 con arreglo a la cual ese interés general permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de tal acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado, y que el gravamen no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo, requisitos que concurren en el presente caso, en el que la instalación del ascensor no afecta a la superficie de los bajos y va a suponer un beneficio para las distintas viviendas y para el edificio en su conjunto al implicar su revalorización.

En realidad la oposición a la instalación del ascensor viene dada, no por este acuerdo general, sino por el concreto presupuesto aprobado y la distribución de los gastos.

El acuerdo sobre la adquisición del trastero nº 9 necesario para la ejecución de la obra, ha de entenderse aprobado con el de instalación del ascensor al que se halla unido, según admitieron los comuneros unánimemente (apartado 1º del acta, sobre exposición previa del administrador). La demanda no cuestiona el precio fijado por el trastero, sino exclusivamente la contribución a su pago por los actores. Por lo demás, ninguna relevancia jurídica tiene que los vecinos se hubiesen reunido de modo informal con antelación a la celebración de la junta sin presencia del administrador y de los actores. Lo decisivo es que el acuerdo fue adoptado en junta legalmente constituida, a presencia de aquel y de éstos.

CUARTO .- La recurrente niega legitimación a la parte actora para la impugnación del acuerdo relativo a la aprobación del presupuesto presentado por Seteira/Schindler basándose en que no ha salvado su voto y en lo dispuesto en el artículo 18.2 de la ley de propiedad horizontal a cuyo tenor estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto.

La argumentación no se comparte. La STS del pleno de 10 de mayo de 2013 , rechaza la doctrina seguida por algunas Audiencias Provinciales conforme a la cual el propietario presente en la junta que vota en contra del acuerdo comunitario no está legitimado para el ejercicio de las acciones de impugnación de los acuerdos si no ha salvado previamente su voto y declara como doctrina jurisprudencial que 'la expresión 'hubieren salvado su voto', del artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , debe interpretarse en el sentido de que no obliga al comunero que hubiera votado en contra del acuerdo, sino únicamente al que se abstiene'. Lo hace partiendo de la doctrina mantenida en la STS de 16 de diciembre de 2008 , ampliamente recogida en la apelada, en el sentido de que salvar el voto y votar en contra no suponen lo mismo.

En este caso, el acta de la junta indica que 'votan a favor de este presupuesto los mismos propietarios que votaron a favor de la instalación del ascensor, sin pronunciamiento por parte de los propietarios de los bajos comerciales', inciso el ultimo que puede considerarse al menos como abstención, si no como voto en contra de los demandantes atendiendo a la nítida postura que mantuvieron durante todo el desarrollo de la reunión en relación al mismo presupuesto, de forma que no ofrece duda su legitimación para la impugnación del acuerdo, compartiéndose en este extremo el razonamiento de la sentencia apelada.

Se discrepa, sin embargo, de su criterio favorable a la nulidad del acuerdo de que se trata. Corresponde a la Junta de Propietarios, según el régimen de mayorías exigido en cada caso, conocer y decidir sobre los asuntos de interés general para la comunidad, acordando las medidas necesarias o convenientes para el mejor servicio común ( artículo 14, letra e, de la Ley de propiedad horizontal ). En este caso no se discute que el presupuesto se aprobó con la mayoría legalmente exigida para un servicio como el ascensor cuyo interés general es incuestionable, según la interpretación jurisprudencial ya señalada.

La falta de licencia municipal o de proyecto de viabilidad no constituye obstáculo a la validez del acuerdo según ya se apuntaba en el Auto de esta Sala de 30 de enero de 2017 que puso fin a la medida provisional de suspensión. Al margen de las opiniones encontradas de los distintos peritos, lo cierto es que ya en la Junta, con asentimiento de todos, según el acta refleja, se aclaró que 'de acuerdo con el criterio de todas las empresas con las que los propietarios han contactado para pedir presupuestos, el gasto de adquisición de ascensor y contrato de obras estaría condicionado a que se obtuviera una garantía de seguridad suscribiéndose antes el correspondiente proyecto por técnico competente obteniendo la correspondiente licencia municipal'. A esa previsión responde la condición resolutoria prevista en el contrato de ejecución de obra concertado con Seteira /Schindler para el caso de no obtención de licencia de obras, con devolución de las sumas entregadas.

Siguiendo el razonamiento de aquel Auto, no parece contrario a la norma obtener primero el consentimiento de los propietarios para luego solicitar la oportuna licencia municipal pues sin la decisión comunitaria, la licencia sería innecesaria, siendo la secuencia cronológica habitual en todo tipo de obra la decisión sobre su realización seguida de los correspondientes proyectos y licencias. En este sentido conviene destacar que los presupuestos aportados con la demanda tampoco contienen proyecto sobre su viabilidad entre ellos el que, según el acta de la Junta, fue presentado por los demandantes de Ourenlift SL.

La decisión sobre cuál de los distintos presupuestos debe ser aprobado incumbe a la Junta General sin que su acuerdo pueda ser rebatido mediante su comparación con otros presupuestos, como la sentencia apelada hace, so pena de imponer la voluntad de uno o varios comuneros frente a decisión para cuya adopción aquella es soberana siempre que se ajuste a las prescripciones legales, como en este caso ocurre.

Con el escrito de oposición al recurso se aportó en fase de apelación informe de la arquitecta municipal contrario a la concesión de la licencia por no ser viable el proyecto aportado. No obstante, el mismo informe prevé la posibilidad de nueva solución a las objeciones que plantea sin descartar, por tanto, la obtención de licencia. En caso de que así no fuese corresponde a la Comunidad de propietarios decidir lo oportuno mediante el acuerdo correspondiente sin que pueda suplir su voluntad una resolución judicial que ha de limitarse a analizar los acuerdos ya adoptados y su conformidad a derecho, a salvo el juicio de equidad previsto en el artículo 17.7 de la ley de propiedad horizontal para el caso de no obtenerse mayoría suficiente para la adopción de un acuerdo.

QUINTO .- La contribución de los actores a los gastos, todos ellos necesarios para la instalación presupuestada, constituye sin duda la principal cuestión que subyace en el debate. También respecto a ellos existe doctrina jurisprudencial contraria a la tesis admitida en la sentencia recurrida.

Distingue el Tribunal Supremo entre gastos de instalación 'ex novo' de ascensor y gastos de mantenimiento o sustitución del ya existente, imponiendo respecto a los primeros la obligación de contribución de todos los comuneros incluidos los propietarios de locales o pisos que no utilicen el servicio aun cuando los correspondientes estatutos eximan de los gastos originados por el servicio de ascensor a dichos propietarios, ello sobre la base de su consideración de interés general para todos los propietarios, incluidos los que no lo utilicen. Por su importancia y especial aplicación al caso merece reproducirse la doctrina mantenida en la STS de 10 de febrero de 2014 : ' Esta Sala, dice la STS de 6 de mayo 2013 , 'ha tenido ocasión de resolver la cuestión jurídica que ahora se examina, respecto al alcance de la cláusula contenida en los estatutos de una comunidad de propietarios, en relación a los gastos originados por el servicio de ascensor, a favor de aquellos copropietarios que, por la ubicación de sus inmuebles no pueden utilizarlo, poniendo fin a las diferentes soluciones aportadas por las Audiencias Provinciales. La sentencia de esta Sala de 7 de junio de 2011 (RC 2117/2007 ), ha declarado «Reiteramos como doctrina jurisprudencial que las exenciones genéricas de gastos que afectan a los locales contenidas en las cláusulas estatutarias, con apoyo en el no uso del servicio, comprenden tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios.»' La aplicación de la jurisprudencia citada exige la estimación del recurso. El alcance de la exención relativa a obras de adaptación o sustitución de los ascensores no resulta comparable a aquellos supuestos en que la instalación del ascensor se realiza por primera vez. En estos últimos supuestos, se trata de garantizar la accesibilidad y la mejora general del inmueble, por lo que la conclusión que ahora se alcanza, no se opone a lo dispuesto en otras decisiones adoptadas por esta Sala (STS de 20 de octubre de 2010, RC núm.

2218/2006 , entre otras) en la que se establece que las cláusulas que eximen del deber de contribuir a «gastos de conservación, limpieza, alumbrado de portales y escaleras» a los propietarios de locales que no tienen acceso por dichos portales, deben entenderse en el sentido de que no les libera del deber de contribuir a sufragar los gastos de instalación de los mismos, en aquellos casos en los que es necesaria para la adecuada habitabilidad del inmueble, puesto que en el caso que nos ocupa se trata de la sustitución o cambio de un ascensor ya existente y no de su instalación originaria. En definitiva, el acuerdo por el que se decidió que el demandante-recurrente pagara la parte correspondiente del ascensor en la realización de las obras de sustitución del ascensor, pese a la exención contenida en los estatutos de la comunidad en relación a estos gastos a favor del titular de los locales de su propiedad, es nulo.

En el mismo sentido SSTS de 6 de mayo de 2013, rec. 2039 de 2009 y 5 de octubre de 2013 rec 842 de 2011 '.

La STS de 23 de diciembre de 2014 declara como doctrina jurisprudencial que «para la adopción de los acuerdos que se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor, incluido el relativo a la distribución de los gastos de esta, aunque impliquen la modificación del título constitutivo o de los Estatutos, se exige la misma mayoría que la Ley de Propiedad Horizontal exige para el acuerdo principal de instalación del ascensor, sin que en ningún caso tales acuerdos puedan lesionar gravemente a ningún propietario».

El acuerdo sobre la distribución del coste de la instalación fue adoptado con la mayoría exigida y no puede considerarse discriminatorio o gravoso para los demandantes a la vista de la jurisprudencia expuesta: responde a un servicio de interés general que garantiza la accesibilidad y la mejora general del inmueble y se ajusta a las cuotas de participación tenidas en cuenta por la comunidad para distribución de gastos desde su constitución como revela el acta de la reunión celebrada en enero de 1979. El acuerdo de exención de gastos que en ella se refleja para los servicios no utilizados por los bajos no es de aplicación al coste de instalación del ascensor conforme a la interpretación jurisprudencial expuesta, aunque si a los costes de su mantenimiento.

De todo lo razonado se concluye la procedencia de rechazar la demanda, con la consiguiente admisión del recurso, por falta de los presupuestos legales requeridos para acordar la nulidad de los acuerdos ya que, de una parte, los demandantes están obligados a soportar jurídicamente el acuerdo y, de otra, no cabe hablar de enriquecimiento injusto o conducta abusiva de la comunidad, vista la jurisprudencia en la materia.

Las sentencias de esta Sala invocadas en la recurrida, de 14 de febrero de 2017 y 13 de marzo de 2017 en nada afectar a esta decisión al contemplar supuestos bien distintos de acuerdos comunitarios de privación de un espacio privativo propiedad del comunero impugnante sin su consentimiento, privación total en el primer caso y parcial en el segundo.

SEXTO .- El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite apartarse del criterio del vencimiento objetivo que acoge como norma general cuando se aprecien dudas de hecho o jurídicas debidamente razonadas.

En este caso nos encontramos ante materia que ha dado lugar a pronunciamientos de las Audiencias Provinciales de signo divergente a las que responden las diversas sentencias del Tribunal Supremo que fijan doctrina jurisprudencial en relación con los gastos de ascensor con diversas matizaciones en relación con declaraciones previas que pudieran dar lugar a dudas interpretativas (así, STS de 10 de febrero de 2014 en relación con la STS de 7 de junio de 2011 ), lo que lleva a considerar el caso jurídicamente dudoso, con la consecuencia de no efectuar expresa imposición de costas de la instancia, al igual que no se hace respecto a las del recurso dada su estimación ( artículo 398 LEC ).

Procede la devolución del depósito en cumplimiento de la disposición adicional 15ª LOPJ .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Ha lugar al recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 N.º NUM000 de Ourense contra la sentencia, de fecha 13 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Ourense en Juicio Ordinario n.º 911/15, Rollo de Apelación núm. 427/17, resolución que se revoca y deja sin efecto acordando en su lugar la desestimación de la demanda formulada por D. Cayetano y D. Daniel , sin expresa declaración respecto a las costas de ambas instancias.

Procédase a la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su no tificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.