Sentencia CIVIL Nº 94/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 510/2016 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000510/2016
NIG: 3502341120100000535
Resolución:Sentencia 000094/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000190/2010-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Santa María de Guía de Gran Canaria
Apelante: Anton ; Abogado: Placido Castellano Bolaños; Procurador: Maria Teresa Guillen Castellano
Apelante: Irene ; Abogado: Placido Castellano Bolaños; Procurador: Maria Teresa Guillen Castellano
Apelante: Julieta ; Abogado: Placido Castellano Bolaños; Procurador: Maria Teresa Guillen Castellano
Apelante: Bernardo ; Abogado: Javier J Garcia Lopez; Procurador: Francisco Javier Artiles Martinez
SENTENCIA
Iltmos. Sres. Magistrados:
Don Carlos Augusto García Van Isschot
Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de febrero de 2.018.
La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN QUINTA, ha visto el Recurso de Apelación 510/16 interpuesto
contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 2 DE SANTA
MARÍA DE GUÍA de 31 de marzo de 2.016 en el Juicio Ordinario 190/10.
Apelante-demandante: don Bernardo , representado por el procurador don Francisco Javier Artiles
Martínez y defendido por el letrado don Javier García López.
Impugnantes-demandados: don Anton , doña Irene y doña Julieta , representados por el procurador
doña María Teresa Guillén Castellano y defendidos por el letrado don Plácido Castellano Bolaños.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 174-179) El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 2 DE SANTA MARÍA DE GUÍA de 31 de marzo de 2.016 en el Juicio Ordinario 190/10 dice: 'DESESTIMO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Javier Artiles Martínez, en nombre y representación de Don Bernardo , quien actúa en nombre propio y derecho y en beneficio de la sociedad de gananciales, y en representación de Doña Debora y, en consecuencia, ABSUELVO a Don Anton , Doña Irene , y Doña Julieta , de los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición de costas de la parte actora.

DESESTIMO la reconvención formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Teresa Guillén Castellano, en nombre y representación de Don Anton , Doña Irene , y Doña Julieta , y ABSUELVO a Don Bernardo de los pedimentos contenidos en la misma, con imposición de las costas de las parte reconvinientes'.



SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 184-188) Don Bernardo interpuso recurso de apelación el 12 de mayo de 2.016 en el que interesa estime íntegramente la demanda interpuesta por mi representado, y con imposición de las costas a la contraparte.



TERCERO. Impugnación y oposición (f. 196-203) Don Anton , doña Irene y doña Julieta se opusieron al recurso de contrario en escrito presentado el 16 de junio de 2.016 e impugnaron la sentencia, solicitando se estime íntegramente la demanda reconvencional formulada por mi principal, con la consiguiente desestimación de la demanda principal y consecuentemente se desestime el recurso de apelación formulado por la representación de don Bernardo , con imposición de las costas de ambas instancias al mismo.



CUARTO. Alegaciones a la impugnación (f. 211-212) Don Bernardo se opuso a la impugnación de contrario en escrito presentado el 9 de septiembre de 2.016.



QUINTO. Vista, votación y fallo Se señaló para estudio, votación y fallo el día 12 de febrero de 2.018. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución de instancia y el recurso En el pago de Ingenio Blanco, ' DIRECCION000 ', municipio de Santa María de Guía, son colindantes dos fincas. La registral nº NUM000 es propiedad de don Bernardo (' DIRECCION001 ') y linda al poniente con la registral nº NUM001 , que pertenece como herederos a don Anton , doña Irene y doña Julieta (' DIRECCION002 ').

El litigio entre ellos se refiere al muro situado entre las dos fincas: Bernardo afirma que es un único muro de piedra por todo el lindero oeste, y que es de dominio exclusivo suyo y de su esposa. Interpuso demanda ejerciendo esa pretensión (f. 25, plano).

Los Hermanos sostienen que hay, en realidad, dos muros: el suyo, que denominan 'muro 1', de 81 metros, se extiende por el norte y continúa hacia naciente de su finca, conteniendo sus terrenos que están en una cota superior; y el 'muro 2', más al sur, de 41 metros, que pertenece a don Bernardo y contiene los terrenos de éste, que en ese punto están en una cota superior (f. 64, plano). Reconvinieron pidiendo declaración en tal sentido.

La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 2 DE SANTA MARÍA DE GUÍA de 31 de marzo de 2.016 en el Juicio Ordinario 190/10 desestimó la demanda principal y la reconvencional.

Las partes reiteran sus pretensiones en esta segunda instancia, don Bernardo mediante el recurso de apelación presentado. Y don Anton , doña Irene y doña Julieta al impugnar la sentencia pidiendo la estimación de la demanda reconvencional.

Las alegaciones en que se fundamenta don Bernardo son: Incongruencia y vulneración del principio de justicia rogada. En el suplico de la demanda reconvencional se reconoció que una parte del muro de 41 metros era propiedad del apelante, por lo que al menos eso debió quedar fuera del debate.

Comunes a apelación e impugnación: Error de hecho en la valoración de la prueba practicada y de derecho en la aplicación del artículo 348 del Código Civil .



SEGUNDO. Congruencia y principio de justicia rogada La norma general es que las sentencias desestimatorias no puede ser incongruentes, '.pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador' . 'la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 12 de febrero de 2014 , Sentencia: 31/2014, Recurso: 1568/2011 .

La alegación (1) considera que la reconvención suponía un allanamiento parcial de los Hermanos sobre la propiedad exclusiva de don Bernardo de parte del muro. Así es. La reconvención solicita expresamente que se declare que el llamado 'muro 2' es propiedad privativa de don Bernardo , reconociendo que hace de contención de las tierras en la parte sur donde su parcela está a nivel superior. Cuestión que queda ya fuera del litigio, porque '[e]l allanamiento procesal implica reconocimiento de sólo los hechos, sin que se impida su valoración judicial a efectos de pronunciar la sentencia que en derecho proceda, configurándose por la jurisprudencia como una declaración de voluntad del demandado, con sus consecuentes responsabilidades si actúan o están interesadas otras personas y en razón a la conformidad que manifiesta a las pretensiones de la parte actora', . ello requiere la existencia de un acto formal y trascendente de comunicación formal de aquietamiento a las pretensiones de la parte demandante, que no ha existido en este caso, sino simplemente una aceptación parcial de los argumentos', Sentencia de la sala Primera del Tribunal Supremo del 14 de junio de 2012 , Sentencia: 363/2012, Recurso: 20/2010 .

La alegación (1) debe ser estimada, y ese reconocimiento de propiedad sobre el llamado 'muro 2' lo tenemos seguidamente en cuenta.



TERCERO. Valoración de la prueba 1. Es un hecho indubitado que las fincas están separadas en su respectivo lindero poniente y naciente por un muro, sin solución de continuidad (aunque pueda tener dos tipologías constructivas y haber sido edificado en distintos momentos). El Código Civil establece ciertas presunciones al respecto: Artículo 572. Se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior o prueba en contrario: 1.º En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación.

2.º En las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo.

3.º En las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos.

También toma en cuenta los signos sobre el terreno. De todos los relacionados, nos interesa destacar el: Artículo 573. Se entiende que hay signo exterior, contrario a la servidumbre de medianería: [.] 3.º Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas. 4.º Cuando sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas, y no de la contigua [.] 7.º Cuando las heredades contiguas a otras defendidas por vallados o setos vivos no se hallen cerradas. En todos estos casos, la propiedad de las paredes, vallados o setos se entenderá que pertenece exclusivamente al dueño de la finca o heredad que tenga a su favor la presunción fundada en cualquiera de los signos indicados.

2. Don Bernardo considera que todo el muro es de su propiedad porque afirma que está construido íntegramente en su terreno. Se fundamenta en un levantamiento topográfico de don Miguel (f. 16-27), ratificado en el juicio (Dvd 52#). Perito que llega a esa conclusión tras una medición que considera los linderos que le dice el propio interesado. Se remite a la escritura de compraventa de 31 de octubre de 2.008 (f. 5-14), que a estos efectos nada aclara.

También se apoya en la testifical de doña Reyes (Dvd 31:36'). Es tía de todos los litigantes y manifiesta no tener interés. Pero su declaración hay que valorarla teniendo en cuenta que es la persona que vendió a don Bernardo (f. 5). Insiste en que su difunto marido levantó la totalidad del muro en su propiedad, que era muy cuidadoso al respecto, y que todo el muro estaba en su finca. Sin embargo, tenemos que señalar que el muro discutido también continúa hacia el norte de la finca de DIRECCION002 (en lo que llaman 'muro 1'), sin solución de continuidad. No parece lógico que fuera el vecino que hiciera todo ese muro, siguiendo ya por la finca que no le pertenecía. En cualquier caso, que el fallecido propietario construyó todo el muro en la finca que luego vendió al actor no deja de ser la opinión de su viuda, sin otro respaldo probatorio.

3. Los Hermanos, por su parte, defienden como hecho contrario a la presunción de medianería que en el lugar exista una diferencia de cotas y la función de contención de tierras. Informe pericial de don Rubén (f.

56-64): menciona que el muro tiene dos tipologías constructivas en la parte norte-sur y que en el tramo más al norte hace de contención de las tierras de los Hermanos; mientras que en el tramo sur se refiere a otros 41 metros que sirven de contención a las tierras de don Bernardo . Y propone que cada parte del muro es privativa de las fincas cuyas tierras contiene.

Ratificado en el juicio (Dvd 59#), el informe no estudia mediciones para saber de quién era el terreno donde se elevó.

4. El resto de los testigos no aporta ningún dato de interés. Tampoco las escrituras antiguas, que no se refieren al muro.

5. Así las cosas, no habiendo otros elementos de prueba decisivos, deben operar las presunciones establecidas en el Código Civil. Presunción de que el muro pertenece a la finca cuyas tierras contiene o cuyo peso soporta (de manera análoga al criterio del artículo 573.4 del Código Civil ). Y presunción de que el 'muro 1', que soporta las tierras y continúa por el linde norte de la finca de DIRECCION002 (que está a estos efectos cerrada a diferencia de la de don Bernardo , artículo 573.7) a ellos les pertenece.

El resultado es una estimación parcial de la demanda principal respecto de la porción denominada 'muro 2', que es de don Bernardo . Sin imposición de las costas de esa demanda.

Y una estimación íntegra de la demanda reconvencional, pues el tramo denominado 'muro 1' pertenece a los Hermanos. Con imposición a la actora de las costas de la reconvención.



CUARTO. Costas y depósito Las costas de la apelación estimada, por imperativo del artículo 398, no se impondrán a ninguno de los litigantes.

Asimismo, procede acordar la devolución total del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Bernardo y la impugnación formulada por don Anton , doña Irene y doña Julieta , revocando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN nº 2 DE SANTA MARÍA DE GUÍA de 31 de marzo de 2.016 en el Juicio Ordinario 190/10.

Estimar parcialmente la demanda presentada por don Bernardo y estimar íntegramente la demanda reconvencional formulada por don Anton , doña Irene y doña Julieta , declarando: La propiedad privativa de don Bernardo sobre el denominado 'muro 2' en el informe pericial de don Rubén (f. 64), situado más al sur, y de unos 41 metros, que contiene sus terrenos. Cada parte abonará las costas de esa demanda causadas a su instancia y las comunes por mitad.

La propiedad privativa de don Anton , doña Irene y doña Julieta sobre el llamado 'muro 1' en dicho informe, de 81 metros, que se extiende por el norte y continúa hacia naciente de su finca, conteniendo sus terrenos. Condenar a la parte demandante al pago de las costas derivadas de la demanda reconvencional.

No imponer las costas del recurso a ninguna de las partes, con devolución de la totalidad del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.