Sentencia CIVIL Nº 94/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1332/2017 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1332/2017 -B1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 268/2016
Parte recurrente/Solicitante: Noelia
Procurador/a: Jose Manuel Luque Toro
Abogado/a: MARIA EUGÈNIA GAY ROSELL
Parte recurrida: Landelino
Procurador/a: Silvia Zaldua Rodriguez-Gachs
Abogado/a: Jose Maria Fernandez-Velilla Hernandez
SENTENCIA Nº 94/2019
Magistrados:
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Doña María Isabel Tomás García
Doña Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 7 de febrero de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 19 de diciembre de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 268/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Jose Manuel Luque Toro, en nombre y representación de Noelia contra la Sentencia de fecha 21/09/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Silvia Zaldua Rodriguez- Gachs, en nombre y representación de Landelino .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Se decreta el divorcio de Landelino y Noelia , con los efectos inherentes a tal declaración, que son los siguientes, 1.- No existen hijos menores de edad sobre los que deba realizarse pronunciamiento en relación a responsabilidad parental ni régimen de visitas, estancias o comunicación.

2.- No procede realizar atribución del uso a ninguna de las partes de la vivienda sita en DIRECCION001 , propiedad de ambos.

3.- Se declara disuelto el régimen económico matrimonial.

Todo ello sin expresa imposición de costas. ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada doña Raquel Alastruey Gracia, quien expresa la decisión del Tribunal.

Fundamentos

No se admiten los de la resolución recurrida por lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- Frente a la sentencia que decide el divorcio de los litigantes, recurre la parte demandada solicitando la nulidad al haberse resuelto en la vista que no era objeto del proceso la pensión compensatoria a favor de la Sra. Noelia y consecuentemente no haber admitido prueba al respecto y seguidamente también denunciaba incongruencia omisiva al no haberse pronunciado sobre este extremo y, en último término denunciaba error en la aplicación de la norma y valoración de la prueba respecto del uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION001 y termina solicitando que se fije a su favor una pensión compensatoria de 3000 € y que se establezca también a su favor el uso de la vivienda de DIRECCION001 .

Al recurso se ha opuesto la parte contraria.



SEGUNDO. - El artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la nulidad de pleno derecho de los actos procesales, entre otros, cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esta causa, haya podido producirse indefensión y el art. 226 dispone que la nulidad se hará valer por medio de los recursos establecidos en la Ley contra la resolución de que se trate.

Prescindir de parte de las pretensiones ejercitadas oportunamente para reducir el objeto del litigio en el acto de la vista, impidiendo prueba sobre lo que era objeto de la pretensión, supone una vulneración de los principios básicos de contradicción y derecho a la prueba, que configuran el artículo 24 de la Constitución .

Podría pensarse que si no hay pronunciamiento sobre cierta pretensión, el tema debería ser reconducido, en vía de recurso, a la incongruencia omisiva, en base a lo dispuesto en el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero ello sólo es posible cuando la cuestión ha sido debatida y se trata de un olvido del Tribunal decidir sobre la misma.

Cuando se ha excluido indebidamente uno de los puntos litigiosos impidiendo a las partes el debate y la prueba sobre el mismo, no queda otro remedio que la nulidad de actuaciones para poder dar oportunidad a las partes de que sobre dicha pretensión, aleguen y prueben, con la obligación posterior del Juez de resolver sobre la misma.

Luego en el presente caso, lo primero a verificar es si las partes habían deducido oportunamente la pretensión sobre la pensión compensatoria, que quedó excluida por la Juez en el acto de la vista, teniendo en cuenta que el art. 770.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil solo admite la reconvención, entre otros casos, 'd) cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio' y que el Tribunal Supremo ya ha tenido oportunidad de fijar doctrina al respecto en la Sentencia de 10 de septiembre de 2012 .

En dicha Sentencia nuestro Alto Tribunal se plantea el tratamiento procesal que debe darse al supuesto en que la parte demandante solicita expresamente que se deniegue la pensión o prestación, y la parte demandada, sin formular reconvención, solicita en la contestación a la demanda que se conceda dicha medida y entiende que ' cuando la LEC exige reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico- procesal. En el supuesto en que la parte demandante se opone al reconocimiento de la pensión compensatoria, introduciendo el debate sobre su procedencia, debe admitirse que con ello integra en el objeto del proceso la pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico. Así se infiere del hecho de que el otorgamiento de una medida de esta naturaleza, discutida en el seno de un procedimiento familiar, no puede ser entendida de manera rígida como una pretensión de carácter unilateral frente a la que la otra parte se presenta con el carácter de sujeto pasivo, sino como una medida que debe ser ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y en su reverso teniendo en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los individuales de uno y otro cónyuge. Esta es la razón por la que cuando la parte demandante solicite que no se fije esa medida, introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no solo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla. Debe interpretarse, pues, que cuando el artículo 710.2.ª d) LEC dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, 'que no hubieran sido solicitadas en la demanda', la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso '.

La anterior doctrina determina que resulte incongruente una resolución que no se pronuncia sobre la pretensión que en forma negativa o limitada ha introducido el propio demandante respecto de un derecho que le correspondería a la demandada y ella en su contestación concreta su petición, en positivo, sobre dicha cuestión; pues el principio de la congruencia proclamado en el artículo 218.1 LEC (que, en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 CE ) exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas una respuesta suficientemente motivada.



TERCERO.- En el presente caso, el demandante en su demanda de divorcio solicitaba la atribución del uso de la vivienda de DIRECCION001 a su favor, ciertas adjudicaciones de bienes inmuebles comunes y 'subsidiariamente, reanudación del pago de la pensión compensatoria por parte del Sr. Landelino y a favor de la Sra. Noelia , hasta completar el periodo de diez años pactados en marzo de 2006, descontando las cantidades soportadas durante el periodo de formación en que se hizo cargo de la remuneración de su hijo'.

Al contestar dicha demanda la Sra. Noelia solicitó para ella el uso de la vivienda familiar y que la pensión compensatoria se estableciera en 3.000 € mensuales y por vía reconvencional solicitaba la liquidación de los bienes comunes.

A petición del demandante y mediante recurso que se interpuso contra Decreto del Letrado de la Administración de Justicia de 20 de junio de 2016, se inadmitió a trámite la reconvención y llegado el momento de la vista la parte demandante defendió que la petición de pensión compensatoria no se había planteado en forma, por vía reconvencional, mientras que la parte demandada consideró que sí se había planteado por el propio demandante en su demanda razón por la que en la contestación se indicaban los términos en que se consideraba debida dicha pensión. Y la Juez se manifestó (min. 18 de la grabación) diciendo que no era objeto del proceso la pensión compensatoria y en base a ello no dejó proponer diversas pruebas sobre la capacidad económica del demandante, constando la oportuna protesta de la parte demandada.

El tema de la procedencia y, en su caso, extensión económica y temporal de la pensión compensatoria sí había sido introducido en el litigio por el propio demandante y, consecuentemente, formaba parte del debate, con independencia de que no se admitiera a trámite la reconvención que se formulaba sobre la liquidación del régimen económico de conquistas con propuesta de atribución de bienes, lo que sí ha quedado fuera del objeto procesal.

Aplicando la doctrina del Tribunal Supremo antes indicada, entendiendo que ha existido una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, porque se ha producido una sustancial modificación de los términos en que se había planteado la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 RTC 2004, 174), procede declarar nulas las actuaciones y reponer las mismas al momento de inicio del juicio, a fin de que en el mismo se discuta y pruebe sobre el derecho a la pensión compensatoria de la demandada, que sí forma parte de la controversia tal como fue planteada.



CUARTO.- La estimación del recurso determina la no imposición de las costas de la alzada conforme a lo establecido en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Noelia contra la sentencia de 21 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , en el proceso de divorcio 268/16 y, en consecuencia, DECLARAMOS LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO A PARTIR DEL SEÑALAMIENTO DEL JUICIO, y ordenamos LA REPETICIÓN de la vista para que sea objeto de la misma tanto el derecho al uso de la vivienda familiar como el derecho a la pensión compensatoria y sobre ambas pretensiones exista pronunciamiento judicial.

No se imponen las costas devengadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :