Sentencia CIVIL Nº 94/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 360/2018 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00094/2019
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
Transcrito por BP
N.I.G. 15061 41 1 2017 0000334
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000360 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de ORTIGUEIRA
Procedimiento de origen: INCAPACITACION 0000284 /2017
Recurrente: Dª. María Milagros
Procurador: Dª. MARIA DEL CARMEN PENA BLANCO
Abogado: D. ISAAC JAVIER LEMUS CIBRAN
Recurrido: D Jose Enrique , MINISTERIO FISCAL, INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL
Procurador: Dª. MARIA YOLANDA BORRAS VIGO
Abogado: D. IVAN LOPEZ AMOR
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María José Pérez Pena
Don Rafael Jesús Fernández Porto García
En A Coruña, a 1 de marzo de 2019.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña , constituida por los Ilmos.
señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 360-2018 el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 26 de febrero de 2018 por la Sra. Juez del Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción de Ortigueira , en los autos de procedimiento de modificación judicial
de la capacidad civil que se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 284-2017, siendo parte:

Como apelante , la demandada DOÑA María Milagros , mayor de edad, vecina de Ortigueira (A
Coruña), con domicilio en la parroquia DIRECCION000 , lugar de DIRECCION001 NUM000 , provista del
documento nacional de identidad número NUM001 , representada por la procuradora doña María-Carmen
Pena Blanco, y dirigida por el abogado don Isaac-Javier Cibrán Lemus.
Como apelado , el demandante DON Jose Enrique , mayor de edad, vecino de Texas (EEUU), con
domicilio en NUM002 Feliciano , DIRECCION002 NUM003 , que señala a efectos de notificaciones el
despacho de abogados existente en Ronda de Nelle, 96, bajo de esta ciudad, provisto del documento nacional
de identidad número NUM004 , representado por la procuradora doña María-Yolanda Borrás Vigo, y dirigido
por el abogado don Iván López Amor.
Interviene preceptivamente EL MINISTERIO FISCAL .
Versa la apelación sobre modificación de capacidad civil y nombramiento de tutor.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 26 de febrero de 2018, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ortigueira , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por la procuradora de los tribunales Dña. Yolanda Borrás Vigo, en nombre y representación de D. Jose Enrique , debo constituir y constituyo a Dña. María Milagros en estado civil de incapacitación total a todos los efectos legales, y en consecuencia establezco como régimen para su guarda y protección la tutela a favor de su hija Dña. Verónica , la cual ejercerá el cargo en beneficio de la tutelada en la forma y con las garantías que previene la Ley.

No ha lugar a condena en costas.

Firme que sea la presente resolución líbrese comunicación al Encargado del Registro Civil, acompañando testimonio de la misma, a fin de que se proceda a su anotación marginal; así como, una vez sea aceptado el cargo por la tutora, líbrese comunicación al Encargado del Registro Civil, a fin de proceder a la inscripción de la constitución de la Tutela en el Libro IV del mismo. Asimismo líbrese comunicación al encargado de la Oficina del Censo Electoral a los efectos oportunos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, siendo susceptible de recurso de apelación en el plazo de 20 días a contar desde la notificación de la misma, debiéndose presentar el mismo ante este Juzgado para ser resuelto ante la Ilma. Audiencia Provincial de La Coruña, siendo necesario que para ello se proceda a ingresar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado el Depósito establecido por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre.

Así por esta mi sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, cuyo original se llevará al libro de sentencias de este Juzgado dejando las actuaciones testimonio literal de la misma, la pronuncio, mando y firmo'.



SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por doña María Milagros , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por don Jose Enrique y por el Ministerio Fiscal escritos de oposición al recurso.

Previo requerimiento se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 2 de octubre de 2018 (datado por error al año 2017), previo emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 9 de octubre de 2018, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 10 de octubre de 2018, registrándose con el número 360-2018. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 24 de octubre de 2018 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal, designando ponente y mandando devolver los autos al Juzgado para la subsanación de omisiones procesales.



CUARTO .- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña María- Carmen Pena Blanco en nombre y representación de doña María Milagros , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña María-Yolanda Borrás Vigo, en nombre y representación de don Jose Enrique , en calidad de apelado.



QUINTO .- Solicitud de recibimiento a prueba en segunda instancia .- Habiéndose interesado el recibimiento a prueba en esta alzada por la representación de doña María Milagros en el escrito interponiendo el recurso de apelación, se acordó pasar las actuaciones a la Sala para resolver. Por auto de 3 de enero de 2019 se acordó: 1º.- Inadmitir la prueba documental aportada por doña María Milagros con su escrito de interposición del recurso de apelación. 2º.- Acordar, conforme a lo establecido en el artículo 759.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la práctica de las siguientes diligencias: (a) Examen de doña María Milagros , que queda convocada a través de su procuradora. (b) Oír a los siguientes parientes próximos: 1) Sus hijos: don Javier , doña Ana María y doña Verónica . Al no haberse facilitado por la parte demandante apelada los domicilios donde serán citados, deberá cuidar la representación de don Jose Enrique de su presentación voluntaria. 2) Sus hermanos: don Marcelino , don Marino , don Maximiliano , y doña Asunción , debiendo citárseles en las direcciones que constan en las actuaciones. 3) Su hermano don Nemesio , que menciona la parte apelada, pero cuya dirección nunca aportó, que deberá ser presentado voluntariamente por la representación de don Jose Enrique . (c) Recibir el dictamen del médico de la médica forense del Imelga doña Claudia . Se señala para la práctica de las diligencias el próximo día 26 de febrero de 2019, a las 11:00 horas, en la sala de audiencias de esta Sección. Líbrense las citaciones procedentes.



SEXTO .- Celebración de vista .- El día y hora mencionados comparecieron ante este Tribunal la procuradora doña María-Carmen Pena Blanco, en la representación que tiene acreditada de doña María Milagros , asistido del abogado don Isaac-Javier Cibrán Lemus; así como la procuradora doña María-Yolanda Borrás Vigo, en la representación que tiene acreditada de don Jose Enrique , asistido del abogado don Iván López Amor, y el Ministerio Fiscal. Abierto el acto se procedió a la práctica del examen de la presunta incapaz, audiencia de parientes e informe de la Sra. médica forense, con el resultado que obra en las actuaciones; informando a continuación los letrados de las partes.

SÉPTIMO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.



SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- Doña María Milagros , nacida en Mañón (A Coruña) el NUM005 de 1944 -no consta tomo y folio donde se inscribió su nacimiento en el Registro Civil por no haberse aportado certificación literal de la inscripción del nacimiento-, contrajo matrimonio el 1 de marzo de 1968. Tiene cuatro hijos: don Javier , doña Ana María , doña Verónica y don Jose Enrique .

Los hijos don Javier , doña Ana María y doña Verónica residen en Suiza, y don Jose Enrique tiene actualmente su domicilio en Estados Unidos de Norteamérica.

Doña María Milagros tiene ocho hermanos: don Nemesio , don Ovidio , don Marino , don Urbano , don Luis Francisco , don Maximiliano , doña Asunción y don Marcelino .

2º.- Doña María Milagros emigró a Suiza, donde estuvo residiendo hasta el año 2000. Cuando retornó a España, fijó su residencia en Oza dos Ríos (A Coruña). Percibe una pensión de jubilación suiza que oscila entre 1.200 y 1.300 euros mensuales. Constante matrimonio construyeron una casa en Oza dos Ríos; y se indicó que es propietaria de otra casa y tierras por herencia de su madre.

3º.- Su matrimonio se disolvió por divorcio, en virtud de sentencia dictada el 1 de febrero de 2008 .

Desde entonces vivía sola en Oza dos Ríos.

4º.- El 26 de agosto de 2016 doña María Milagros fue ingresada en el Servicio de Neurología del 'Complejo Hospitalario Universitario de A Coruña', dependiente del Servicio Galego de Saúde, por presentar un deterioro cognitivo de memoria, funcional y con ideas de perjuicio de años de evolución, que había empeorado notablemente en los últimos meses, evidenciándose fallos mnésicos, de la atención de la fluencia verbal, concluyéndose que la paciente necesitaba cuidados y supervisión por su dificultad para atender de forma adecuada e independiente sus actividades de la vida diaria, siendo dada de alta el 7 de septiembre de 2016 con el diagnóstico de 'demencia con clínica de predominio frontal'.

En enero de 2017 doña María Milagros se fue a vivir con su hermano don Marcelino y su cuñada doña Reyes a Ortigueira (A Coruña).

El 8 de marzo de 2017 doña María Milagros otorgó escritura de poder notarial a favor de su hermano y de su cuñada, con amplísimas facultades de administración y disposición.

5º.- El 21 de julio de 2017 el hijo don Jose Enrique dedujo demanda en procedimiento de modificación judicial de la capacidad civil a fin de que se modificase la capacidad civil de su madre. Exponía las dolencias que padecía doña María Milagros , y habían observado que su tío don Marcelino retiraba importantes cantidades de la cuenta bancaria de su madre, sin que hubiese justificación para tales disposiciones, y además les impedía verla. Solicitaba que se sometiese a su madre a régimen de tutela, proponiéndose como tutor a la hija doña Verónica , o subsidiariamente al hermano don Nemesio .

6º.- Se formuló oposición parcial, supuestamente en nombre de doña María Milagros , solicitando la desestimación de la demanda, y subsidiariamente que se nombrase tutor o curador a su hermano don Marcelino .

7º.- La médica forense emitió dos informes. En el segundo, a la vista de la documental médica traída, informó que doña María Milagros estaba diagnosticada de deterioro cognitivo de perfil conductual y afectación predominantemente frontal, pseudodemencia progresiva. En la resonancia cerebral realizada en el año 2016 ya se observó que había sufrido infartos lacunares crónicos en los núcleos grises profundos, el de mayor entidad en el núcleo pálido izquierdo. Envejecimiento cerebral con atrofia de predominio perisilvano bilateral; Epididimitis granular y mínima leucoaraiosis periventricular.

En su exploración verificó que doña María Milagros estaba desorientada en el tiempo y parcialmente en el espacio. Aunque afirma realizar de forma autónoma todas las actividades de la vida diaria, no expresa correctamente la forma de realizarlas. Siempre habla de francos para referirse a la moneda. Sabe que recibe una pensión de unos 1.000 francos suizos. No conoce los billetes de curso legal, no mencionado correctamente ni la cantidad ni la moneda. No contesta adecuadamente a las preguntas relacionadas con actividades económicas: préstamos, donaciones, poderes, testamentos. No sabe lo que es un poder ni donaciones.

Tampoco explica lo que es hacer un testamento. Dice tomar medicamentos, sin ayuda, sin embargo, no es capaz de decir correctamente los que toma, indicación, ni dosis. Memoria inmediata deficitaria. Obtiene unos resultados muy deficitarios en cálculo, no realizando correctamente operaciones sencillas. No es capaz de escribir una frase ni de copiar correctamente un dibujo. Concluye que doña María Milagros , sufre una demencia con clínica de predominio frontal, que le provoca un deterioro de las funciones psíquicas superiores, inteligencia y voluntad, con especial afectación las áreas de comportamiento, emociones y lenguaje, con pérdida de inhibiciones, empatía y capacidad de planificación y organización, lo que le impide la realización eficaz de tareas elementales de la vida cotidiana, precisando de una tercera persona para la ejecución de éstas. Es un proceso progresivo, permanente y para el que no existe tratamiento eficaz alguno en el momento actual, precisando la ayuda de una tercera persona para la ejecución de alguna de las actividades básicas de la vida diaria. Su estado le produce incapacidad para gobernar sus bienes al no presentar habilidades relacionadas ni con la moneda actual, ni con actividades más complejas.

8º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estimando la demanda, declarando la incapacidad total de doña María Milagros , acordando someterla a régimen de tutela, siendo designada tutora su hija doña Verónica . Pronunciamientos contra los que se interpuso recurso de apelación en nombre de doña María Milagros .



TERCERO .- La modificación de la capacidad civil .- El primer motivo del recurso de apelación muestra la discrepancia con la sentencia apelada, en cuanto declaró la incapacidad total de doña Flor , solicitando la revocación de la sentencia apelada y la desestimación de la demanda.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo [STS 458/2018 de 18 de julio (Roj: STS 2805/2018, recurso 4374/2017 ); 362/2018, de 15 de junio (Roj: STS 2191/2018, recurso 2122/2017); 124/2018, de 7 de marzo (Roj: STS 732/2018, recurso 4192/2016); 118/2018, de 6 de marzo (Roj: STS 709/2018, recurso 1632/2017); 69/2018, de 7 de febrero (Roj: STS 310/2018, recurso 2022/2017); 597/2017, de 8 de noviembre (Roj: STS 3923/2017, recurso 516/2017); 550/2017, de 11 de octubre (Roj: STS 3540/2017, recurso 902/2017); 530/2017, de 27 de septiembre de 2017 (Roj: STS 3376/2017, recurso 183/2017); 298/2017, de 16 de mayo (Roj: STS 1901/2017, recurso 2759/2016); 216/2017, de 4 de abril (Roj: STS 1335/2017, recurso 56/2016); 3 de junio de 2016 (Roj: STS 2573/2016, recurso 2367/2015); 30 de septiembre de 2014 (Roj: STS 3908/2014, recurso 18/2014); 29 de abril de 2009 (Roj: STS 2362/2009, recurso 1259/2006), entre otras muchas], recuerda constantemente que la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y firmada por el Plenipotenciario de España el 30 de marzo de 2007, fue ratificada por la Jefatura del Estado Español el 23 de noviembre de 2007 (Ratificación publicada en el Boletín Oficial del Estado de 21 de abril de 2008). En consecuencia, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 96.1 de la Constitución Española y 1.5 del Código Civil , las normas jurídicas contenidas en la Convención son de aplicación directa, y, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 10 de la Constitución Española , los principios de la Convención deben ser aplicados para resolver los casos referentes a los derechos fundamentales y a las libertades. Después de recordar que la dignidad de la persona constituye la base de la libertad, la justicia y la paz en el mundo, la Convención reconoce (reconocen, pues, todos los Estados firmantes) por un lado, la necesidad de promover y proteger los derechos humanos de todas las personas con discapacidad, incluidos aquellas que necesitan un apoyo más intenso, y por otro, la importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones. Y en relación directa con el reconocimiento de estas necesidades de actuación, la Convención en sus artículos 3 y 12, de la misma manera que en su título y en propósito expresado en el artículo 1, pretende 'promover, proteger y asegurar el pleno goce y en condiciones de igualdad' de los derechos fundamentales a un colectivo de personas que presentan cualquier tipo de discapacidad, entendida ésta en el sentido que se ofrece en su artículo 1.2 de la Convención, que las identifica como aquellas que tengan 'deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'. Señalando en su artículo 12.4 que 'Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas'. Con base en lo expuesto, ninguna duda puede existir de que el interés de la persona con discapacidad es el interés superior, el que está por encima de cualquier otro que pueda concurrir.

España ha tomado ya algunas decisiones de contenido diverso en el mismo sentido que se establece en la Convención ya a partir de la reforma del Código Civil ocurrida por Ley 13/1983, de 24 de octubre y, además, en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de patrimonio de las personas con discapacidad; la Ley 51/2003, de 2 diciembre, de Igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad de las personas con discapacidad, y la Ley 39/2006, de 14 diciembre de Promoción de la Autonomía personal y Atención a las personas en situación de dependencia. De este modo debe afirmarse que el Derecho español, en aplicación de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución Española , ha tomado la iniciativa en la protección de este grupo de personas que por sus características personales pueden sufrir una serie de limitaciones en su integración social y ello se ha realizado tanto en el campo del Derecho Civil, como en el ámbito del bienestar social.

2º.- El artículo 200 del Código Civil regula como causas de incapacitación 'las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma''), y el artículo 760.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regula la incapacitación judicial, deben ser interpretados bajo la consideración de que la persona con discapacidad 'sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección', en la medida en que lo precise, lo que vendrá determinado por la incidencia efectiva que la limitación de sus facultades intelectivas y volitivas tenga en su autogobierno, y, por ello, en tanto no le permitan ejercer sus derechos como persona.

La Convención se refiere a discapacidad, concepto mucho más amplio que el utilizado en el Código Civil para definir la incapacidad. Así puede: (a) tratarse de personas dependientes, que sólo necesiten asistencia para actividades cotidianas, pero no requieran para nada una sustitución de la capacidad; o (b) de un auténtico incapaz, que requiere un complemento por su falta de las facultades de entender y querer. Lo que sí que ocurre es que el incapaz puede precisar diferentes sistemas de protección porque puede encontrarse en diferentes situaciones, para las que sea necesaria una forma de protección adecuada.

En consecuencia, la actual regulación de las medidas de protección opta por un modelo de 'apoyos' para configurar el sistema dirigido a hacer efectivos los derechos de las personas con discapacidad. 'El juicio sobre la modificación de la capacidad no es algo rígido, sino flexible, en tanto que debe adaptarse a la concreta necesidad de protección de la persona afectada por la discapacidad, lo que se plasma en su graduación'. Los procesos de modificación de la capacidad se dirigen a alcanzar la finalidad constitucionalmente ineludible de proporcionar la protección más adecuada a la situación concreta de la persona que lo requiera. Este objetivo debe orientarse en la actualidad a proveer de los concretos apoyos que en cada caso pueda precisar la persona con discapacidad con el fin de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales. Se trata, como se ha dicho en alguna ocasión de forma muy gráfica, de hacer 'un traje a medida', que se basa en tres soluciones, a su vez adaptables a cada concreta situación: (a) La incapacitación, con sometimiento a un sistema de tutela. La tutela es la forma de apoyo más intensa que puede resultar necesaria cuando la persona con discapacidad no pueda tomar decisiones en los asuntos de su incumbencia, ni por sí misma ni tampoco con el apoyo de otras personas. El artículo 267 del Código Civil preceptúa que el tutor es el representante de la persona con la capacidad modificada judicialmente, salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la Ley o de la sentencia. Es la 'sustitución'.

(b) La curatela, para aquellos casos en que, en atención a las circunstancias personales, puede ser suficiente un apoyo de menos intensidad que, sin sustituir a la persona con discapacidad, le ayude a tomar las decisiones que le afecten. Concebida como un sistema mediante el cual se presta asistencia, como un complemento de capacidad, sin sustituir a la persona con discapacidad ( artículos 287 , 288 y 289 del Código Civil ). Su ámbito es la 'supervisión' (asistencia, por tanto, y no sustitución).

Para evitar equívocos, y siguiendo la doctrina jurisprudencial indicada, debe insistirse en que la curatela, en primer lugar, no está limitada al ámbito patrimonial. La regulación conjunta de todos los supuestos en que procede la curatela ( artículos 286 y 287) permitiría creer lo contrario, puesto que la curatela de los emancipados ( artículo 323 del mismo Código Civil ) y la de los pródigos (por el propio presupuesto que la provoca) sí se limitan a los actos de naturaleza exclusivamente patrimonial. Sin embargo, para las personas con discapacidad esto no es así, porque ni resulta de la letra del artículo 287 del Código Civil ('Igualmente procede la curatela para las personas a quienes la sentencia de incapacitación o, en su caso, la resolución judicial que la modifique coloquen bajo esta forma de protección en atención a su grado de discernimiento'), ni es coherente con la exigencia de adoptar un sistema de 'apoyo' que se adapte a las concretas necesidades y circunstancias de la persona afectada. La curatela puede ser un apoyo en la esfera personal o en la patrimonial, o en ambas, según lo requiera en cada caso la protección de la persona.

(c) Las medidas a tomar en caso de discapacitados no incapaces respecto a aspectos patrimoniales.

3º.- Debe hacerse hincapié en que, como recuerda la sentencia de 17 de julio de 2012 (Roj: STS 5676/2012, recurso 1362/2011 ), 'el autogobierno se concibe como la idoneidad de las personas para administrar sus intereses'. La importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, sus habilidades, tanto en el ámbito personal y familiar, que le permitan hacer una vida independiente, pueda cuidar de su salud, de su economía y sea consciente de los valores jurídicos y administrativos, reconociendo y potenciando la capacidad acreditada en cada caso, más allá de la simple rutina protocolar, evitando lo que sería una verdadera muerte social y legal que tiene su expresión más clara en la anulación de los derechos políticos, sociales o de cualquier otra índole reconocidos en la Convención.



CUARTO .- La necesidad de asistencia y supervisión para actividades básicas de la vida diaria. Tomar decisiones por ella .- A la vista de los informes médicos obrantes en los autos, las manifestaciones de los hijos -especialmente de las hijas en la vista celebrada ante esta Audiencia Provincial- el informe del examen de doña María Milagros ante el Juzgado en primera instancia, así como lo observado por el tribunal en esta segunda, se puede concluir que la sentencia apelada acertó plenamente al declarar la incapacidad total de doña María Milagros , ya que por desgracia no está capacitada para tomar decisiones que afectan a su persona en las cuestiones básicas diarias.

Fueron elocuentes las hijas cuando describieron, a preguntas del tribunal cómo era la vida de su madre.

La levantan por la mañana, porque en otro caso ella no tomaría la decisión de levantarse de la cama. Tienen que asistirla -dirigirla- a la hora de seleccionar la ropa que vestirá ese día; aunque para ello desarrollen bajo forma de colaboración, indicándole el día que hace, y así plantearle la conveniencia de elegir una u otra ropa (más o menos abrigosa), y uno u otro calzado. Lo que sí hace es vestirse sola, sin necesidad de ayuda.

También tiene que ser dirigida, apoyada o asistida a la hora de la higiene diaria. Si la dejan sola en la ducha, se quedaría quieta y no sabría qué hacer. Al indicarle que se lave el cabello, sí lo hace, pero no continúa con el resto del cuerpo de forma autónoma. Es preciso hacer un seguimiento constante, indicándole que debe limpiar el cuerpo, brazos... si bien se ducha ella sin necesidad de ayuda. Pero hay que sustituirla en la decisión.

A la hora de la medicación, es preciso ofrecérsela para que la ingiera. Ella no sabe qué medicación toma, ni la tomaría a la hora que corresponde. Es capaz de comer sola, pero no cocinar de forma independiente.

Declararon que nunca la dejan salir sola a la calle. Siempre lo hace acompañada. Si van al supermercado las acompaña, pero cuando se adelanta y se ve sola, reacciona quedándose quieta en el lugar. No es capaz de volver a casa sola, y tampoco pide ayuda para salir del lugar o que la lleven. Simplemente se queda quieta, a la espera. Tampoco tiene capacidad para pagar una consumición en un local de hostelería. Y destacó la negativa sistemática como forma de respuesta, y la ausencia de toma de decisiones: si le pregunta si quiere comer dice no, si se le inquiere salir a la calle dice no, si se le indica que hay que acostarse dice no; pero si se le menciona que su interlocutor se va a acostar, entonces dice que ella también lo hará. Pero nunca toma la decisión. Como la otra persona toma la decisión, ella la acompaña. Las únicas excepciones las mencionó su actual tutora en relación con la noche y el día: en invierno no se levanta porque aún es de noche, pero a las cinco de la tarde dice que se va a acostar porque ya es de noche. Lo que sí recalcaron es que tiene días mejores y peores. Hay días en que parece tener más capacidades, y en otros ocurre lo contrario. Pero no pueden exponerse a dejarla sola, porque no saben en qué día está.

Esto mismo fue lo informado por la médica forense ante este tribunal, ratificando el informe de enero de 2018: doña María Milagros padece la clínica característica de una demencia de predominio frontal, y por eso presenta un desarrollo oscilante: unos días está mejor, y otros peor. Pero el pronóstico es a un progresivo deterioro, e irreversible. Es por eso que en el informe que emitió en octubre de 2017 doña María Milagros conocía el valor facial de los billetes (aunque los denominase francos y no euros), y era capaz de sumar; y en la entrevista llevada a cabo en enero de 2018 no conozca los billetes de curso legal. Ante esta Audiencia Provincial dijo el valor facial (20), pero los denominó 'pesos'. Desde luego desconoce todo lo relacionado con actividades económicas, préstamos, donaciones, poderes, testamentos. No tiene capacidad para tomar decisiones médicas, pues dice tomar medicamentos, pero no sabe decir los prescripción, indicación, ni dosis.

Tampoco sería capaz de sacar dinero de un cajero. Todo lo cual le impide la realización eficaz de tareas elementales de la vida cotidiana, precisando de una tercera persona para la ejecución de éstas.

Las limitaciones de doña María Milagros no derivan tanto del aspecto físico, donde mantiene una movilidad acorde con su edad, y puede realizar tareas normales de la vida diaria: comer, vestirse, asearse.

El problema son las limitaciones psíquicas: la incapacidad de toma de decisiones hasta en los aspectos más básicos de la vida diaria. Es capaz de comer, pero no de decidir qué comer. Es capaz de tomar la medicación por sí, pero no sabe qué medicación tiene que tomar, ni a qué hora, ni llevaría ningún control, ni partiría de ella la decisión de medicarse. Es capaz de vestirse, pero no decidir qué ropa ponerse. Es capaz de ducharse sola, pero hay que decirle cada etapa del aseo corporal, qué tiene que ir limpiándose; y además no se le pueden decir de forma global, sino paso a paso, pues en otro caso se queda quieta. Puede deambular sola, pero hay que acompañarla para todo, tanto porque se perdería como porque cuando se desorienta se queda quieta en un sitio, siendo incapaz de pedir ayuda.

Estamos hablando de una supervisión que realmente supone sustituir la falta capacidad de toma de decisiones en cuestiones elementales.



QUINTO .- Las capacidades que mantiene .- Sostiene la recurrente la improcedencia de la incapacitación total porque consta en los informes forenses que es capaz de vestirse, comer, asearse y desplazarse por sí sola; y que puede manejar pequeñas cantidades de dinero de bolsillo, reconociendo el valor de los billetes, manteniendo ciertas habilidades para la vida diaria.

El argumento no puede acogerse.

Una cosa es que sea físicamente capaz de vestirse, asearse y comer por sí sola, y que conserve la capacidad de deambulación autónoma. Y otra es que sea capaz de elegir qué vestirse (acorde con la época del año, la temperatura del día y el espacio interior o exterior en que se halla), qué asearse (que sea capaz de una higiene completa y metódica), de elegir la comida, o de poder salir a la calle sin ayuda. Confirmando lo dictaminado por la médica forense, las hijas explicaron con todo detalle cuál era la vida diaria de doña María Milagros : Tienen que levantarla de la cama por la mañana, no físicamente, pero sí darle la orden, la toma de decisión; asistirla-convencerla de qué ropa debe elegir, preparándole la ropa, aunque se vista ella; hay que indicarle qué lavarse en la ducha, aunque se limpie ella; hay que presentarle la medicación a su hora, aunque se la ingiera ella; hay que acompañarla permanentemente en sus salidas a la calle, aunque camine ella sola.

Conserva la capacidad física, pero no la capacidad psíquica superior para poder tomar una decisión de forma autónoma, coherente, voluntaria y querida.

En cuanto al dinero de bolsillo, no puede menos que sorprender que don Marcelino narrase que su hermana doña Ana María le pagaba siempre la comida y las consumiciones con total normalidad cuando acudían a Oza dos Ríos para arreglar la finca de la casa. O que fuese ella quien acudía a un cajero automático para retirar dinero. La forense indicó que, aunque tenía días, no estaba en condiciones de saber qué pagaba, e incluso en ocasiones no sabía ni qué era el papel moneda: en el mejor supuesto conoce el dinero, pero no su valor. Y no estaba en condiciones de utilizar de forma autónoma una tarjeta en un cajero automático. La imposibilidad de uso de dinero de bolsillo fue corroborado por su hija doña Verónica : podría tardar hasta media hora en reunir tres francos cincuenta para pagar un café, se quedaba con el dinero en la mano, como pensando.

En tales condiciones, no podría acudirse a una modificación parcial de la capacidad. Por otra parte, y como indicó el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, dado que están permanentemente con su madre, la cuidadora podrá decidir, como así hace, en cada momento la conveniencia de una mayor o menor asistencia para vestirse, asearse, comer, deambular o utilizar dinero de bolsillo para el pago de pequeños gastos. El que no se establezca, no quiere decir que no se desarrolle en la vida diaria. Es más, y como se ampliará, esas pautas de conservación de la personalidad de su madre ya las están desplegando activamente.



SEXTO .- Ilegalidad actual de la privación del derecho de sufragio .- También se alza la recurrente contra la supuesta supresión del derecho de sufragio en un doble aspecto: la falta de razonamiento, y la improcedencia de privarla del derecho de voto en las elecciones.

El motivo carece de contenido actual, pero debe analizarse.

1º.- Tiene razón la recurrente cuando plantea que en toda la sentencia no consta mención alguna a la procedencia o improcedencia de privarla del derecho de sufragio activo (derecho a votar). No estamos siempre refiriendo al sufragio activo, nunca al pasivo (derecho a ser elegido para cargos políticos), dando por supuesto que vista su afectación y la necesidad de un tutor se presenta como incompatible con la facultad de ejercer cargos representativos.

Pero es que en el fallo tampoco se menciona expresamente que se prive a doña María Milagros del derecho a votar. Lo único que aparece es la mención 'Asimismo líbrese comunicación al encargado de la Oficina del Censo Electoral a los efectos oportunos', lo que pudiera llevar a presumir que esa comunicación tendría como finalidad privarla del derecho al voto.

2º.- Si bien la práctica de privar del derecho al voto se venía haciendo hasta no hace mucho de forma rutinaria, se ha venido abandonando en los últimos tiempos. El Convenio de Nueva York garantiza a las personas con discapacidad los derechos políticos y la posibilidad de gozar de ellos en igualdad de condiciones y como corolario lógico ejercer el derecho de voto que se considera conveniente y beneficioso, mientras que la Ley de Régimen Electoral General, señalaba que los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme quedarán privados del derecho de sufragio, siempre que la misma declare expresamente la incapacidad para su ejercicio (en este caso no hay una declaración 'expresa'). La pérdida del derecho de sufragio no es una consecuencia automática o necesaria de este estado, sino que es posible la incapacitación y la reserva al incapaz de este derecho, pues una cosa es que una persona no pueda regirse por sí misma, ni administrar su patrimonio, y otra distinta que esté impedida para ejercitarlo correctamente. La decisión de privación del derecho de sufragio activo es por tanto legalmente posible y compatible con la Convención de Nueva York, sin perjuicio de que para la eventual adopción de tal medida sea preciso examinar de forma concreta y particularizada las circunstancias e intereses concurrentes [ STS 3 de junio de 2016 (Roj: STS 2573/2016, recurso 2367/2015 ) y 17 de marzo de 2016 (Roj: STS 1163/2016, recurso 1624/2015 )]. No puede entrarse a analizar el grado de comprensión o análisis de la vida política que tiene una persona, por obedecer a criterios muy subjetivos. Lo que debe ponderarse es si su afectación es tal que pudiera afirmarse que carece de voluntad como para emitir el voto. El que no se interesa por la política, o no quiera votar, no implica que no tenga derecho a hacerlo, ni por lo tanto que deba limitarse un derecho político del ciudadano.

3º.- Pero el panorama actual ha sido objeto de una profunda transformación. La Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad (Publicada en el Boletín Oficial de Estado de 6 de diciembre de 2018) modificó el artículo 3 de la Ley, en el sentido de suprimir la mención a la posibilidad de impedir el voto a los discapacitados. Es más, aunque la sentencia dictada en primera instancia hubiese alcanzado firmeza, doña María Milagros tendría en la actualidad derecho a votar, porque se introdujo una disposición adicional octava con la siguiente redacción: 'A partir de la entrada en vigor de la Ley de modificación de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General para adaptarla a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, quedan sin efecto las limitaciones en el ejercicio del derecho de sufragio establecidas por resolución judicial fundamentadas jurídicamente en el apartado 3.1. b) y c) de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, ahora suprimidas. Las personas a las que se les hubiere limitado o anulado su derecho de sufragio por razón de discapacidad quedan reintegradas plenamente en el mismo por ministerio de la ley.' En consecuencia hoy no existe la posibilidad de impedir el derecho de sufragio a los discapacitados; y las acordadas han quedado sin efecto.

SÉPTIMO .- La designación de tutor .- El núcleo central del recurso, tal y como quedó plasmado en la actuación ante este tribunal, no es el mayor o menor grado de capacidad de doña María Milagros , sino la pretensión de que se designe como tutor a su hermano don Marcelino .

La pretensión no puede ser acogida.

Ante todo debe tenerse en consideración que el tribunal debe atender exclusivamente al beneficio de la persona necesitada de tutela, pues el interés de la persona con discapacidad es el interés superior; interés que se encuentra por encima de cualquier otro [ SSTS 596/2017, de 8 de noviembre (Roj: STS 3925/2017 , recurso 240/2017 ) y 550/2017, de 11 de octubre (Roj: STS 3540/2017 , recurso 902/2017 )].

A la vista de lo actuado, también se concluye el acierto de la sentencia apelada al señalar como persona idónea para desempeñar el cargo de tutora de doña María Milagros a su hija doña Verónica . Hija que cuenta con un amplio auxilio de sus otros tres hermanos, tomando las decisiones conjuntamente. Y, como expuso el Ministerio Fiscal, la mejor prueba de la corrección de tal designación es lo que se vio en la sala de vistas: Doña María Milagros estaba perfectamente atendida, aseada, contenta, mostraba cariño hacia sus hijas, y ellas una innegable atención y consideración hacia su madre. Se le ve con buen aspecto físico y saludable. Narraron unas prácticas diarias acomodadas a las necesidades de doña María Milagros , con un confort en sus instalaciones, salidas a pasear para movilizarse, recuperación física importante, hay de nuevo un seguimiento médico de sus padecimientos, continuidad en el tratamiento pautado. La designada tutora no desempeña trabajo fuera del hogar, pudiendo dedicarse a sus hijos y a su madre, siendo ayudada por su otra hermana. Esta es auxiliar de clínica en un centro geriátrico. Al margen del cariño mostrado al hablar de su madre, se percibieron el respeto y atención que le prestan, y el deseo de conservar su personalidad: que le colocaron muchos calendarios para que pueda ubicarse en el tiempo, conserva el reloj, pretenden evitar que el deterioro avance excesivamente, conservar todo lo que se puede. Le ponen fotos de los nietos con sus nombres, y los repasan todas las noches para que los recuerde, etcétera. Se observa que hay, además de unos cuidados afectivos, unas pautas de conducta gerontológicas acordes a los tiempos actuales, mimando la higiene, alimentación y ayuda para que pueda conservar el mayor tiempo posible su autonomía personal.

Estamos ante un nivel cultural, ambiental y de instalaciones notablemente superior al que doña María Milagros tenía en su entorno de Ortigueira.

El tribunal no va a entrar en las acusaciones sobre la violencia física desplegada por don Marcelino , ni sus negativas a que doña María Milagros fuese visitada por sus hijos cuando estaba con él, ni a la distracción de importantes sumas de dinero de sus cuentas sin justificación, o que tuviese que acudir la Guardia Civil para que doña María Milagros se fuese con su hija, porque, aunque no se dude de la veracidad de los declarantes, no están debidamente documentadas. Y otras afirmaciones con fruto de una desconfianza exacerbada, como las referidas a los varios teléfonos móviles que se cargaban en la cuenta de doña María Milagros , lo que no es responsabilidad de don Marcelino , ya que consta que en enero de 2016 ya se cobraban en la cuenta de doña María Milagros recibos de operadoras de telefonía como Vodafone y Orange. Pero aun relegando esos datos, es evidente que don Marcelino no es la persona adecuada para el cargo. Lo primero que se observa son sus carencias para prestar a doña María Milagros las ayudas que precisa. Empezando porque niega la enfermedad de su hermana: 'se le va la hoya'. Negación familiar de la enfermedad que también se recoge en el informe de la Unidad de Salud Mental del Servicio de Psiquiatría del 'Complejo Hospitalario Universitario de A Coruña'. Esto hace pensar que son ciertas las quejas sobre que no la llevaba a las revisiones neurológicas.

Continuando porque su concepto de 'atender' a su hermana se limita a tenerla en casa. No se le presta mayor atención, se insinúa que colaboraba en algo que le mandaban, y paseaba por allí. Y así ya es feliz. No es una atención activa, sino meramente pasiva. No hay un apoyo real a su enfermedad, por lo que se infringen los deberes que corresponderían a un tutor ( artículo 269.3º del Código Civil ). Tampoco se quiere entrar en las acusaciones sobre el aspecto que doña María Milagros presentaba cuando fue recogida en casa de su hermano: hongos en manos y pies, una otitis, o el estado en que se dice que fue entregada y que sí se recoge en la sentencia apelada. Por otra parte, aunque doña María Milagros tuviese una habitación propia, estamos hablando de una casa que no reúne las instalaciones necesarias. Como se explicó en el acto del juicio, en la planta baja se entra directamente en la cocina, al modo de las casas de aldea antiguas, y se hace la vida en esa dependencia. Ni la actitud personal, ni los conocimientos, ni las instalaciones, son adecuadas. Ni el resultado de la guarda durante el tiempo que estuvo con ella puede aceptarse como lo deseable para doña María Milagros , ni por lo tanto que lo mejor para ella sea nombrar tutor a su hermano y que la tenga en su compañía.

OCTAVO .- Costas .- Por todo lo anterior, el recurso debe ser desestimado, lo que inicialmente conllevaría la expresa imposición de las costas a la apelante doña María Milagros , por aplicación del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es obvio que doña María Milagros no es consciente de la defensa de sus intereses que supuestamente se estaría llevando a cabo por los profesionales que dicen representarla y dirigirla, tanto en el Juzgado como ante esta Audiencia Provincial. Es más, basta repasar el informe final de la parte apelante en el acto de la vista para observar que es una defensa numantina de don Marcelino . Pero la paga doña María Milagros , con el dinero que aquel retiró de su cuenta (2.800 euros), y que reconoció tener guardados para abonarlos a tales profesionales. En esta tesitura, imponer las costas a doña María Milagros sería agravar su situación patrimonial innecesariamente y de forma totalmente injustificada.

NOVENO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de la demandada doña María Milagros , contra la sentencia dictada el 26 de febrero de 2018 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ortigueira , en los autos del procedimiento de modificación judicial de la capacidad civil seguidos con el número 284-2017, y en el que es demandante don Jose Enrique , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal .

2º.- Confirmar la sentencia apelada.

3º.- Por aplicación de la Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, se deja sin efecto la mención de la parte dispositiva de la sentencia apelada relativa a 'líbrese comunicación al encargado de la Oficina del Censo Electoral a los efectos oportunos', si se entendiese que implica una privación del derecho de sufragio.

4º.- No imponer las costas devengadas por el recurso de apelación.

5º.- Ordenar la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

6º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma.

Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el 'acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal' adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página 'www.poderjudicial.es'. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma.

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0360 18 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0360 18 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre ; 79/2004, de 5 de mayo ; 5/2001, de 15 de enero ]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

7º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ortigueira, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-