Sentencia CIVIL Nº 94/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 718/2018 de 08 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 718/2018 - AUTOS Nº 722/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANADA
ASUNTO: DIVORCIO
PONENTE SRA. Dª Mª DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 94/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZMAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZDª
Mª DOLORES S3EGURA GONZÁLVEZ
En la Ciudad de Granada, a de ocho de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº 718/2018- los autos de Divorcio nº 722/2017 del Juzgado de Primera
Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Marí Jose contra D. Valeriano , siendo parte
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 24 de julio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' 1º.- Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Raya Titos en nombre y representación de DOÑA Marí Jose , contra su esposo DON Valeriano , debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio de dichos cónyuges, celebrado en DIRECCION002 (Jaén) el día 16 de Junio de 2002, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2º.- Se adoptan como medidas definitivas que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, las siguientes: Primera.- Se fija el régimen de guarda y custodia compartida. A tal fin, salvo de cualquier otra distribución de períodos que acuerden los padres, la menor convivirá con los progenitores en periodos de semanas alternas, de viernes a viernes, el progenitor que vaya a iniciar el periodo semanal de convivencia, o familiar autorizado por estos, recogerá a la menor a la salida del centro escolar.

Segunda.- A falta de otro acuerdo entre los progenitores, se fija como régimen de visitas del menor una visita intersemanal el miércoles desde la salida del centro escolar hasta el jueves a la entrada al mismo y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, es decir: Navidad: el primer periodo desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre a las 20 horas, y el segundo desde el día 30 de diciembre a las 20 horas hasta el día anterior al reinicio del curso escolar a las 20 horas.

Semana Santa: el primer periodo desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el Miércoles Santo a las 20 horas, y el segundo desde el Miércoles Santo a las 20 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20 horas.

Y, en verano: por semanas alternas los meses de julio y agosto; siendo la entrega y recogida los lunes a las 11'00 horas.

Tercera.- Se atribuye el el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 (Granada), en CALLE000 nº NUM000 ; NUM001 y ajuar doméstico existente en la misma a la exesposa para que la habite junto con su hija, durante un año más contado desde esta sentencia. '

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Doña Marí Jose , se alza contra la sentencia de divorcio, dictada en el ámbito del procedimiento nº 722/2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada, por la que se acordaba la guarda y custodia compartida de la hija menor de edad, con períodos de estancia semanales, visitas inter semanales y vacaciones por mitad. Se atribuía un uso temporal del domicilio familiar con una duración de un año, a la señora Marí Jose , sin obligación de pagar pensión de alimentos a cargo de ninguno de los progenitores, debiendo asumir al 50% los gastos extraordinarios; asimismo considera que no procede la fijación de pensión compensatoria.

Pide la apelante que se fije un régimen de custodia exclusivo a su favor, con régimen de visitas y estancias en favor del padre. Solicita la fijación de pensión de alimentos en favor de la hija menor y a cargo del señor Valeriano de 200 euros. Fundamenta su pretensión en la errónea valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia.

Por la representación procesal del señor Valeriano , se opone al recurso planteado de contrario y se impugna la resolución de instancia, interesando la confirmación de la sentencia de instancia y subsidiariamente que se le atribuya de forma exclusiva la guarda y custodia de la menor, con régimen de visitas y estancias en favor de la madre y vacaciones por mitad, interesa que se fije una pensión de alimentos en favor de la hija y a cargo de Doña Marí Jose de 400 euros, siendo los gastos extraordinarios abonados por mitad.



SEGUNDO.- Para la resolución del recurso, esta Sala tiene que acudir al criterio puesto de manifiesto por la sentencia del T. Supremo de 29 de abril de 2013 , y reiterado por la posterior de 16 de febrero de 2015, según el cual, la custodia compartida, en interpretación del art. 92,5 º, 6 º y 7º del CC , 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'. Se trata, por tanto, de un régimen de custodia deseable, en tanto se aproxima en mayor medida a la normalidad de las relaciones paternofiliales con progenitores en régimen de convivencia, al tiempo que equipara a ambos en el mismo plano de disponibilidad de ejercicio del derecho- deber de relacionarse con el hijo, facilitando en igual medida el cumplimiento de las obligaciones de cada uno inherentes al ejercicio de la patria potestad. Debiendo tener siempre en cuenta el interés preponderante del menor.

De forma tal que no es suficiente para la concesión de la custodia compartida con la simple constatación de la aptitud de ambos cónyuges para su ejercicio, sino de que, aún siendo ello así, no sea más favorable para el interés del menor la atribución de la guarda y custodia exclusiva a favor de uno u otro progenitor.

De tal forma que, siguiendo el razonamiento de la sentencia citada del T. Supremo, según el cual, habrá de atenderse en esta materia, entre otros extremos, a 'la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor', no bastará con la mera solicitud, con o sin comprobación pericial a cerca de la inexistencia de obstáculo para la instauración del régimen de custodia compartida si, al mismo tiempo, son apreciables otras circunstancias que introduzcan dudas respecto a la mejor satisfacción del interés del menor, frente a la alternativa que ofrece la situación propia del ejercicio exclusivo por parte de uno de los progenitores. Tal y como ocurre en los casos de instrumentalización de la custodia compartida, como mecanismo de respuesta a conflictos de índole personal entre los progenitores; o como simple artificio para de eludir el cumplimiento de responsabilidades por alimentos.

De lo que se concluye que el mero interés de uno de los padres en asumir la custodia compartida, seguido de un dictamen pericial que no aprecie obstáculos al efecto, será insuficiente si no viene acompañado de una predisposición manifestada de forma constante por parte del progenitor solicitante, desde el inicio de la crisis matrimonial, acompañada del cumplimiento de las obligaciones inherentes a la patria potestad, fundamentalmente la atinente a la prestación de alimentos; a no ser que concurran motivos ajenos a su voluntad que le hubieran impedido su ejercicio en la forma solicitada. Pues no se trata solo de comprobar si ambos cónyuges están capacitados para el ejercicio de la custodia compartida, sino si ese régimen se adapta de forma óptima al interés del menor, frente a la alternativa de atribución en exclusiva a alguno de los progenitores. Porque si solo valoramos aptitudes, dejamos aparte el interés del menor. O, dicho de otro modo, no basta con constatar que ambos cónyuges estén capacitados o en disposición de asumir la custodia compartida, sino si éste régimen satisface el interés del menor, en el concreto caso de que se trate, en mayor medida que la atribución exclusiva. No se trata, por tanto, de reconocer o premiar aptitudes, sino de tomar éstas en consideración para, en función de la oportuna valoración de las pruebas practicadas, incluido el informe del equipo psicosocial, elegir el régimen más adecuado para el menor. De tal forma que si quien reclama la custodia compartida no procedió en un plazo razonable, desde la separación de hecho, a solicitar su instauración a través de demanda o de medidas provisionales, coetáneas o previas, ni, en todo caso, consta que haya intentado extrajudicialmente su ejercicio, con todas las consecuencias que le son propias; mientras que, paralelamente, se va consolidando un estado de cosas más propio de la familia mono- parental formada alrededor del progenitor que, también de hecho y de forma pacífica y tolerada, ejerce la custodia desde el primer momento, demostrándose ello favorable al desarrollo personal, afectivo y educacional de la menor, no porque pericialmente resulte compatible la disponibilidad del progenitor solicitante, habrá de ser acordada la custodia compartida. Pues prima, en todo caso y sin ninguna excepción el interés del menor, frente al interés del progenitor.



TERCERO.- Que, sentado lo anterior, en el presente caso se dan todos los condicionantes favorables a la instauración del régimen de custodia compartida respecto de la hija menor de ambos litigantes. Ambos progenitores interesaron en su demanda de divorcio, la custodia en exclusiva de la menor y el señor Valeriano de forma subsidiaria la custodia compartida, ha quedado acreditado que por su disponibilidad horaria y situación laboral se ha encargado de la menor de igual o mayor forma que la señora Marí Jose ; habiendo sido verificada por el Equipo Psicosocial su aptitud, máxime cuando se ha informado favorablemente al régimen de custodia compartida. El juzgador de instancia además de las aptitudes personales, ha tenido en cuenta la flexibilidad horaria del padre. Si bien la señora Marí Jose afirma que ha pedido traslado de empresa y que se ha empadronado en DIRECCION001 , es una circunstancia nueva que no fue valorada en la instancia, aunque no es determinante para modificar la reslución de la instancia, sin perjuicio de lo que pueda ser acordado en ulterior procedimiento en aras a la tutela de los intereses de la menor. De tal forma que en el presente caso resulta indiscutible la oportunidad de la concesión de dicho régimen de guarda y custodia, por las circunstancias que concurren, dado la edad de la menor (13 años).



CUARTO.- Respecto de los alimentos de la menor hija de los litigantes, esta Sala considera ajustada a derecho la pretensión del señor Valeriano . Siendo facultad del Juzgador determinar la contribución de cada progenitor a los alimentos de los hijos - art. 93 del código civil- y debiendo ser la cuantía de los alimentos proporcional al caudal y medios del que los da y las necesidades del que los recibe - art. 146 del citado código-, en los casos de custodia compartida, donde se distribuyen de forma sensiblemente igualitaria los periodos de ejercicio efectivo de esta función de la patria potestad sobre los hijos, han de tenerse en cuenta los recursos de los progenitores, pues no parece acorde a los principios de protección de los hijos que impera en nuestro ordenamiento jurídico, conferir de modo indirecto un diferente status económico para el periodo que estén con el progenitor de mayores recursos que para el otro, lo que ocurrirá sin duda, de seguirse el criterio de la sentencia de instancia ya que los ingresos mensuales del padre no están acreditados al dedicarse a las labores de campo y habiendo sido durante la vigencia del matrimonio el sueldo de la señora Jiménez el principal sustento económico de la familia. Por ello y habida cuenta los mayores ingresos de la progenitora, será esta quien tenga que satisfacer una pensión de alimentos a la menor para que este mantenga el mismo status económico en aquellos periodos en los que el progenitor tiene la custodia, a cuyo efecto, se considera adecuada la suma de 150 euros mensuales, revalorizables anualmente conforme al IPC, los cuales deberá entregar a la progenitora ingresándolos en la cuenta que esta señale durante los primeros cinco días de cada mes, pudiendo pedir la retención en origen en ejecución de esta sentencia.

Por todo lo cual, procede en justicia la desestimación íntegra del recurso.



QUINTO.- No obstante se mantiene la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar en los términos acordados en la sentencia de divorcio, para ello debemos traer a colación la doctrina de la sala Primera del Tribunal Supremo la que textualmente señala en diferentes sentencias como la sentencia 215/2016, de 6 de abril, rec. 1309/2015 que el Código Civil ha incorporado modificaciones importantes en su artículo 92 en materia de atribución de la guarda y custodia compartida, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio (LA LEY 1125/2005), y la declaración de inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en su número 8, en la STC 185/2012, de 17 de octubre (LA LEY 153054/2012).

Pero no existe, como afirma la STS de 24 de octubre de 2014, una regulación específica para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí han llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Argón, Valencia y recientemente el País Vasco).

'La Sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC (LA LEY 1/1889), que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro, remitiendo al juez resolver 'lo procedente'.

Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquél que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que, conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC (LA LEY 1/1889), se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar 'La Sala Primera del Tribunal Supremo, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil (LA LEY 1/1889), aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar, tal y como ha interesado hasta que la menor finalice primaria, con el fin de facilitar a ella y a la menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; Rc. 545 de 2014), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.' ( STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016 , entre otras).' Por tanto y en atención a la jurisprudencia citada, se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a la madre, por el período fijado en la sentencia de instancia.



SEXTO.- Que, al desestimar el recurso de apelación y estimar parcialmente la impugnación, no procede condena en costas a ninguna delas partes de conformidad con el art. 398 de la Lec.

SEPTIMO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando recurso de apelación interpuesto por Dª Marí Jose , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 24 de Julio de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granada, en autos nº 722/2017, revocamos parcialmente la sentencia en los siguientes términos: Se fija como obligación de pagar alimentos en favor de la hija y a cargo de la madre en la cantidad de 150 euros mensuales pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el señor Valeriano , la referida cantidad será actualizable anualmente conforme al IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Confirmamos la resolución impugnada en el resto de pronunciamientos, sin imposición de las costas a ninguna de las partes, de modo que cada una sufragará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Désele al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial--------, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Dña. María Dolores Segura Gonzálvez, Ponente que ha sido en estos autos, actuando en condición de Magistrada de Refuerzo estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA