Sentencia CIVIL Nº 94/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1149/2017 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
Calle Francisco Gervás, 10, 28010 Madrid
Tfno.: 914936130
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2014/0002961
Recurso de Apelación 1149/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de DIRECCION000
Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 423/2014
APELANTE: Dña. María Dolores
PROCURADORA: Dña. ROSARIO GUIJARRO DE ABIA
IMPUGNANTE: D. Pio
PROCURADOR: D. ENRIQUE AUBERSON QUINTANA-LACACI
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
____________________________________________________
En Madrid, a 4 de febrero de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre guarda y custodia, bajo el nº 423/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000
, entre partes:
De una, como apelante, doña María Dolores , representada por la Procuradora doña Rosario Guijarro
de Abia.
De otra, también como apelante, vía impugnación, don Pio , representado por el Procurador don
Enrique Auberson Quintana-Lacaci.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 5 de julio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de medidas paterno filiales interpuesta por Doña María Dolores contra Don Pio , acordando las siguientes medidas en relación con el menor Jose Luis : 1.- Se atribuye la guarda y custodia del menor, sometido a la patria potestad de ambos progenitores, a su madre Doña María Dolores .

2.- Se establece el siguiente régimen de estancias, comunicaciones, visitas y vacaciones entre el menor y su padre Don Pio : Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, quedando unidos los festivos o puentes al fin de semana, correspondiendo al progenitor con el que se halle el menor ese fin de semana.

Un día entre semana, el miércoles, todas las semanas, desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán por mitad, siendo el primer periodo desde el día de inicio de las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo periodo del 30 de diciembre a las 20 horas hasta el día anterior al reinicio del curso escolar a las 20 horas, y en caso de no existir acuerdo sobre los periodos de disfrute, corresponde elegir periodo los años impares al padre y los pares a la madre.

El día de Reyes el menor estará de 17 a 20 horas con el progenitor con el que no le toque pasar el segundo periodo de vacaciones de Navidad.

Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos periodos, siendo el primero desde el día de inicio de las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 20 horas, y el segundo desde ese momento hasta el día anterior al de reinicio del curso escolar a las 20 horas, y en caso de no existir acuerdo sobre los periodos de disfrute, elegirá los años impares el padre y los pares la madre.

Las vacaciones escolares de verano se dividirán en los siguientes periodos alternos: 1.- Desde el 1 de julio a las 12 horas hasta el 15 de julio a las 20 horas.

2.- Desde el 15 de julio a las 20 horas hasta el 31 de julio a las 20 horas.

3.- Desde el 31 de julio a las 20 horas hasta el 15 de agosto a las 20 horas.

4.- Desde el 15 de agosto a las 20 horas hasta el 31 de agosto a las 20 horas.

Corresponde elegir periodo (1ª y 3ª quincena o 2ª y 4ª quincena) en defecto de acuerdo, los años impares al padre y los pares a la madre.

Las entregas y recogidas de la menor se efectuarán en el domicilio materno o en el colegio de la menor según corresponda.

El progenitor que en cada momento no se halle en compañía del menor, podrá comunicar con éste telefónica o telemáticamente, de 20 a 21 horas, y sin que el otro progenitor pueda impedir, obstaculizar o dificultar el ejercicio correcto y normal de dicho derecho, conforme a las normas de la buena fe.

A tal efecto el menor dispondrá en dicha franja horaria de un teléfono móvil de uso restringido para hacer y recibir llamadas del progenitor con el que no se encuentre en ese momento y que será pagado por el demandado.

En cada momento el paradero del menor debe ser conocido por el progenitor que no se halle en compañía del mismo.

En caso de acaecimiento de enfermedad o alguna otra circunstancia importante en la vida del menor, el progenitor que se halle con él, deberá ponerlo inmediatamente en conocimiento del otro progenitor y permitirle, cuando las circunstancias lo exijan o aconsejen, la visita del otro progenitor al menor.

3.- Se establece una pensión alimenticia a favor del menor, y a cargo de su padre Don Pio , desde la fecha de la Sentencia, de 250 euros mensuales, que el demandado deberá ingresar en la cuenta bancaria que designe la actora, por meses adelantados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad actualizada anualmente conforme a la variación experimentada por el IPC publicado por el INE u Organismo que le sustituya, siendo la primera actualización en fecha 1 de julio de 2017.

Asimismo cada uno de los progenitores debe contribuir, en un 50%, al pago de los gastos extraordinarios que genere el menor, siempre que exista acuerdo entre los mismos, sobre el carácter extraordinario y la cuantía de los gastos, y en su defecto, previa resolución judicial que decrete el carácter extraordinario de los gastos.

No procede efectuar pronunciamiento alguno sobre las costas del procedimiento.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, apercibiéndoles de que contra esta resolución cabe recurso de apelación que deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de 20 días a contar desde el siguiente a su notificación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

A estos efectos, y de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se indica a las partes la necesidad de constituir un depósito de 50 euros para recurrir la presente resolución, en la oportuna entidad de crédito y en la Cuenta de depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado, previa a la interposición del recurso, debiendo dicha constitución ser acreditada por la parte y verificada por el Secretario Judicial, dejando constancia de ello en autos. De conformidad con la misma Disposición Adicional de la LOPJ, introducida por LO 1/2009 de 3 de noviembre, el Ministerio Fiscal queda exento de constituir el depósito que para recurrir viene exigido en dicha Disposición.

Líbrese certificación literal de la presente sentencia para su unión a los autos principales y llévese el original al Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación literal a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña María Dolores , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Pio , escrito de oposición e impugnación, del que se dio traslado a la parte apelante; y por el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 28 de enero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña María Dolores , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia que fija las medidas de relaciones paterno filiales, del hijo menor de fecha 5 de julio de 2016, que entre otras medidas acuerda que el padre deberá a abonar una pensión de alimentos para sus su hijo de 250 € mensuales, actualizable anualmente, conforme al IPC que publique el INE, siendo la primera actualización al 1 de julio de 2017, y que deberá ingresar por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe; y los gastos extraordinarios serán abonados por cada una de los progenitores, al 50%, siempre que exista acuerdo entre los padres sobre el carácter extraordinario y la cuantía y en su defecto, previa resolución judicial sobre el carácter extraordinario de los gastos, Se impugna la cuantía de la pensión alimenticia solicitando que se debe de elevar a 600 € mensuales, y que se fije el pago de la pensión de alimentos se devengaran desde la fecha de la interposición de la demanda en el mes de marzo de 2014. Se alegan como motivos del recurso: primero, error en la valoración de la prueba en cuanto a la cuantía de la pensión alimenticia establecida; segunda; devengo de la pensión de alimentos y su carácter retroactivo.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, por entender que es ajustada a derecho.

Por la contraparte se presenta escrito de oposición al recurso de apelación, interesando su desestimación y se impugna por error en la valoración de la prueba, solicita que se fije una pensión de alimentos de 120 € para el hijo menor.



SEGUNDO. - Error en la valoración de la prueba.

Se da una respuesta conjunta por la íntima relación que mantienen, al primer motivo del recurso, y al motivo de la impugnación del recurso, en ambos casos se cuestiona la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la sentencia, por error en la valoración de la prueba.

Para determinar la contribución a los alimentos del hijo menor del padre, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades del menor, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 91, fundamentalmente el art. 93 en relación con el 142 , 144 , 146 y 147 todos del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos; así como a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas del hijo ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1), teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia.

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del hijo menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC , constituyendo una obligación legal de los progenitores.

La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39.2 de la CE ., basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno- filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente a otros gastos de los progenitores.

Se alega en el recurso, en síntesis, las especiales necesidades del menor, los ingresos del demandado, sin que acredite la alegación de la reducción de jornada, y que la madre no trabaja y le es difícil encontrar trabajo por las atenciones que necesita el menor, y concluye que no es proporcionada la cantidad establecida, queriendo que se fijen 600€ mensuales; en la impugnación al recurso también se alega error en la valoración de la prueba documental aportada, y se insiste en la reducción de jornada sufrida por el padre , por lo que debería establecerse una pensión de alimentos de 120 € mensuales.

En el presente supuesto, examinadas las actuaciones y visionado la vistas, aunque sin solución de continuidad, ha resultado acreditado, que nos encontramos en un grupo familiar, en el que el padre trabaja en TEPESA del grupo ALENTIS, quien certifica el 15-12-2014, que como oficial del CPI, tiene unos ingresos brutos de 16.500 € anuales, y un salario mensual de 1149,77€, el padre reconoce tener un horario fijo de 7,00 a 15,00 h que solo se amplía si realiza horas extras, en la contestación a la demanda, hace frente a la hipoteca de la vivienda que se le ha asignado por importe en 2014 de 584,89 € mensuales. La madre no trabaja, ni consta que figure como demandante de empleo, el hijo menor Jose Luis , nacido el NUM000 de 2009, de 9 años en la actualidad, tiene diagnosticada desde 2011, una diabetes mellitus tipo I, recibe la asistencia medica en la sanidad pública y ayuda en los fármacos que necesita diariamente que son cubiertos en un alto porcentaje por el Sistema de Nacional de Salud, la enfermera del colegio controla la diabetes con las pautas del informe médico, y necesita un régimen en alimentación; y el menor acude al CEIP DIRECCION001 , en DIRECCION000 ; la madre y el menor convivieron un tiempo en casa de los abuelos maternos, posteriormente, según el informe pericial vive independiente en una vivienda de alquiler con su pareja en DIRECCION000 .

Tras una etapa de convivencia se rompe la relación y desde que el niño vive con la madre el padre reconoce ingresar entre 160 y 200e mensuales.

Valoradas estas circunstancias acreditadas, carece de toda lógica la petición de la pensión de alimentos de la madre de 600 € mensuales, y resulta muy reducida la petición del padre de 120 € mensuales, que solo se fija en supuestos de mínimo vital por concurrir circunstancias excepcionales. Se considera que la cantidad fijada en la sentencia de 250 € mensuales es proporcionada a las circunstancias que concurren, los ingresos del padre, las necesidades del menor, la madre no trabaja, pero ello no justifica que el padre deba abonar todos los gastos del menor. En conclusión, considera esta Sala que se ha valorado correctamente la prueba aportada, y que la pensión establecida es proporciona a las necesidades del hijo menor.

El motivo del recurso y de la impugnación del recurso debe decaer.



TERCERO.- Infracción del art. 148 CC La cantidad acordada en la sentencia de pensión de alimentos para el hijo, en el procedimiento de relaciones paterno filiales, se ha de abonar desde la presente resolución, a tenor de lo dispuesto en el art 148 del Código Civil , y de la doctrina jurisprudencial, Sentencia del Pleno del TS de fecha 26 de marzo de 2014 , ha fijado como doctrina la siguiente: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'; y posteriores reiterando la doctrina entre otras SSTS de 18-11-2014 , y 12-2-2015 y 23-6- 2015.

En consecuencia el motivo del recurso se debe estimar, sin que se pueda atender al fundamento alegado, de que se pudieron solicitar medidas provisionales o provisionales previas; y en este caso se ha de estar al momento de presentación de la demanda.



CUARTO. - Costas.

Aun estimándose en parte el recurso de apelación y desestimándose la impugnación al recurso, no procede imponer las costas del recurso interpuesto, por la especial naturaleza del procedimiento de medidas de relaciones paterno filiales de un hijo menor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de doña María Dolores , y desestimando la impugnación de don Pio , contra la Sentencia dictada en fecha 5 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en autos de medidas de relaciones Paterno Filiales Contencioso, seguidos bajo el nº 42320/14, seguido entre ambos, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida en la cuantía de la pensión de alimentos acordada, y debemos acordar y acordamos que la misma se deberá de abonar desde la fecha de la presentación de la demanda.

No se condena en las costas procesales causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1149 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe