Sentencia CIVIL Nº 94/2019, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 438/2018 de 18 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 438/18 .
Nº Procd. Civil: : 234/17
Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Zamora
Tipo de asunto: Ordinario
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 92
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ .
Dª. ANA DESCALZO PINO .
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En la ciudad de ZAMORA, a 18 de marzo de 2019.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento
ORDINARIO Nº 234/17, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN)
Nº 438/18; seguidos entre partes, de una como apelante BANCO SANTANDER, S.A. , representado por
el/la Procurador D. DANIEL RODRÍGUEZ ALFAGEME, y dirigido por el/la Letrado D. AGUSTÍN CAPILLA
CASCO, y de otra como apelado , D. Edemiro , representado por el/la Procuradoro D. MARIANO LOBATO
HERRERO, y dirigido por el/la Letrado D. JOSÉ ANTONIO TEJEDOR BALADRÓN, sobre nulidad del contrato
de adquisición de bono estructurado , cancelable.
Actúa como Ponente, el/la Iltma... Sr./a Dª. ANA DESCALZO PINO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 1 de Zamora. se dictó sentencia de fecha 14 de mayo de 1018, cuyo Fallo se expresa en el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución Asimismo esta sentencia fue aclarada por auto de fecha 31 de julio de 2018, cuya Parte Dispositiva dice: DECIDO : Que debo acordar y acuerdo haber lugar a las correcciones solicitadas, que son: 1ª) Las referencias que en el Fundamento de Derecho Segundo se realizan a la excepción de prescripción, deben entenderse referidas a la excepción de caducidad.

2ª) Cuando en el Fallo se emplea la expresión 'nulidad de pleno derecho', debe sustituirse por la expresión 'nulidad'.

3ª) El modo de impugnación contenido en la Sentencia debe sustituirse por el siguiente: MODO DE IMPUGNACIÓN Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de apelación el cual deberá ser formulado en la forma que establece el artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días en este juzgado, para su resolución por la Audiencia Provincial de Zamora. '

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 14 de marzo de 2019 .



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Zamora en fecha 14 de mayo de 2018 , aclarada por Auto de 31 de julio de 2018, por la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones, al entender que la sentencia es contraria a derecho por incurrir tanto en error en la valoración de la prueba como en infracción de derecho en la aplicación de la normativa y Jurisprudencia aplicable al caso de autos.

Acuerda la sentencia de instancia en su parte dispositiva: ' Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Lobato Herrero, en nombre y representación de D. Edemiro contra Banco Santander S.A., representado por el Procurador Sr. Rodríguez Alfageme, con los siguientes pronunciamientos: Declaro nulo de pleno derecho el contrato de adquisición de Bono Estructurado Cancelable Depfa Bank PLC, con código ISIN XS0362468638, de fecha 13 de mayo de 2008, suscrito entre actor y demandada.

Condeno a la entidad Banco Santander S.A. a pagar a D. Edemiro la cantidad de CINCUENTA MIL EUROS (50.000 EUROS), más los intereses legales del dinero desde la fecha de ejecución de la orden de compra hasta la fecha de la Sentencia, y el interés del art. 576 LECiv . Todo ello sin perjuicio de que de tal cantidad deban descontarse los rendimientos que de dicho Bono se hayan abonado, incluidas las retenciones en su caso abonadas a la Agencia Tributaria, compensándose su importe con la cantidad a entregar al demandante, en la forma expresada en el Fundamento Quinto de la presente Sentencia.

Con expresa condena en costas para la parte demandada por los motivos expresados en el Fundamento de Derecho Sexto '.

Se alegan como motivos de apelación por la entidad demandada: -La caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento al haber transcurrido más de cuatro años desde que el actor pudo salir del error que afirma haber sufrido ante la bajada de acciones. -Error en la valoración de la prueba respecto al perfil del inversor e incumplimiento de los deberes de información de la apelante, manteniendo que no ha sido valorada la amplia prueba documental y la testifical practicada en el acto de juicio, prueba que acredita que el demandante conocía el funcionamiento del producto y el riesgo de pérdida de la inversión realizada, siendo un inversor dinámico con productos financieros complejos y de riesgo, habiendo tenido información por parte de los empleados del banco del producto, su funcionamiento y el riesgo que el mismo suponía. Se opone asimismo a la estimación de la acción subsidiaria ejercitada.

El apelado, actor en el procedimiento, comparece en esta apelación y se opone al recurso interpuesto interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida al entender que la misma es conforme a derecho y se ajusta a lo pretendido al haber quedado acreditado el incumplimiento por parte de la demandada de los deberes de información y asesoramiento tanto precontractual como contractual, incumplimientos que han de llevar sin duda a las consecuencias indemnizatorias interesadas. Solicita por lo anterior la desestimación total del recurso interpuesto.



SEGUNDO .- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que seguidamente se expondrán en la presente resolución.

Formulado el recurso en los términos que se han expuesto en el fundamento jurídico precedente y pasando al examen de las causas de impugnación traídas a esta alzada, procede comenzar las mismas analizando la alegada caducidad de la acción de anulabilidad que se ejercita. A tal efecto ha de señalarse que en el presente caso en que se solicita, por cuanto ahora interesa, la anulación del contrato de compra del Bono estructurado ligado a las acciones de Telefónica y de Iberdrola, nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo en tanto las prestaciones de las partes se cumplen o ejecutan durante su período de vigencia, y su consumación tiene lugar -en ausencia de cancelación anticipada como es el caso- a la fecha de su vencimiento , que en el contrato analizado era en fecha 13 de mayo de 2013, fecha en la que quedaron cumplidas todas sus prestaciones. Éste es, por tanto, según la doctrina jurisprudencial el día inicial del plazo de caducidad, de modo que, habiéndose presentado la demanda el día 9 de mayo de 2017, es claro que la acción ejercitada no había caducado.

Contra lo alegado en el recurso, el día inicial no puede situarse en los primeros extractos informativos de la evolución del producto remitidos por la entidad recurrente al demandante en el año 2008, extractos que se aportan con el escrito de contestación a la demanda, pues cuando la actora fue consciente de las pérdidas que había experimentado el bono estructurado fue en la fecha de vencimiento del producto, toda vez que el que se le fuera informando de la devaluación del mismo no marca por si sola la fecha en la que el inversor sale de su error y puede ya ejercitar la acción, dado que el valor de las acciones subyacentes está sujeto a la fluctuación propia del mercado de valores y la pérdida de un día o incluso durante días sucesivos no implica necesariamente una pérdida definitiva de valor de la inversión realizada, para lo que hay que estar a su término final. Precisamente, el bono estaba sujeto a una evaluación anual (dos años la primera posibilidad de cancelación) en la que se determinaba si las acciones subyacentes a las que estaba ligado experimentaban -por cuanto ahora interesa- pérdidas superiores al 15% en cuyo caso el producto se mantenía un año más y así sucesivamente hasta alcanzar la fecha de finalización de vigencia del contrato en que se liquidó definitivamente. Ello implica que una pérdida en un momento determinado durante la vigencia del contrato, no implicaba necesariamente la de otro momento posterior (anualidad) puesto que cabía la recuperación del valor en Bolsa de las acciones en la siguiente anualidad de vigencia del contrato. En consecuencia, en modo alguno podría entenderse que las pérdidas habidas durante un año de vida de éste pudiera implicar el conocimiento del error sufrido, debiendo para ello estar al momento en que se produjera la consumación en que definitivamente se pudo conocer las pérdidas originadas y el alcance de las mismas.

Así ha de entenderse la Jurisprudencia sentada por nuestro Tribunal Supremo, siendo una de las últimas dictadas en este sentido la de 17 de enero de 2019 , STS 340/2019 y, así lo vienen entendiendo igualmente las distintas Audiencias Provinciales, Audiencias en las que se incluye la presente. La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 1 de marzo de 2017 razona: 'Conforme la STS del 20 de diciembre de 2016 'Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1301 CC , hemos establecido en sentencias de esta Sala núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 ; 376/2015, de 7 de julio ; 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En concreto, en relación a bonos estructurados la STS del 7 de julio de 2015 , declara que: 'Conforme a esta doctrina, que ratificamos y deviene en jurisprudencia, en este caso el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no podía computarse, como entendió la Audiencia, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición del bono senior (...) sino desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación'.

En aplicación de tal doctrina, debemos confirmar la sentencia de instancia en cuanto declara que la acción de nulidad no está caducada, pues el contrato de compra del Bono objeto de este litigio, que se suscribió el 13 de mayo de 2008 , es un contrato complejo que no agota sus efectos y no se consuma por la formulación y ejecución de la simple orden de compra del producto, sino que se prolongan en el tiempo hasta la finalización de la operación financiera, periodo durante el cual continúan las obligaciones contractuales de las partes y, derivado de lo anterior, el dies a quo para el cómputo del referido plazo será aquél en el que los demandantes alcancen el conocimiento completo de la verdadera naturaleza y riesgos de los productos de inversión contratados.

Y en este caso tal conocimiento tuvo lugar cuando la demandada procede a la liquidación del producto en fecha 15 de mayo de 2013, liquidación obrante al documento nº 9 de la demanda en la que el actor tiene completo conocimiento del resultado de su inversión percibiendo en dicha fecha por el bono estructurado la cantidad de 21.790,57 € de los 50.000 € invertidos. Consecuencia de lo expuesto, es que a la fecha de interposición de la demanda el 9 de mayo de 2017 la acción no estaba caducada, como entendió el Juez de instancia, por lo que dicho motivo de impugnación debe ser desestimado.



TERCERO .- Resuelto lo anterior, el análisis del resto de los motivos de apelación pasa necesariamente por examinar, a la vista del producto contratado, sí ha existido o no incumplimiento por parte de la apelante de sus obligaciones de información y sí la información, en su caso proporcionada, se ajusta al perfil inversor del actor.

El producto financiero que se examina en el procedimiento es el siguiente, tal y como consta en el informe pericial de la parte demandada: - Se trata de un bono emitido por el banco irlandés DEPFA Bank y referenciado a la evolución de compañías españolas que cotizan en el Ibex 35: Telefónica e Iberdrola. -El plazo máximo de duración era cinco años y cancelable cada año a partir del segundo, siempre y cuando se produjeran una serie de variables. -Se garantizaba el pago de un cupón fijo con independencia de la evolución de los subyacentes. Este cupón ascendía al 20% del importe invertido y se abonaba a los siete días de realizar la inversión (el 20 de mayo de 2008).

El Bono DEPFA funcionaba de la siguiente manera: Si el 30 de abril de 2010, primera fecha de observación, las dos acciones de la estructura cotizaban por un valor superior al 85% de su referencia inicial, el emisor cancelaba el bono automáticamente, devolvía al inversor el 100% del importe invertido y le abonaba un cupón de rentabilidad del 10% de la inversión. En caso contrario, el Bono no abonaba cupón y seguía vivo hasta la siguiente fecha de observación. Llegada la siguiente fecha de observación (el 3 de mayo de 2011), se volvía a observar la evolución de la estructura y si las dos acciones estaban en ese momento por encima del 85% de su referencia inicial, el Bono se cancelaba automáticamente y el emisor devolvía al inversor el 100% del capital pagando además un cupón del 20% de rentabilidad sobre el nominal invertido. En caso contrario, el Bono no abonaba cupón y continuaría vivo hasta la siguiente fecha de observación (30 de abril de 2012), momento en el cual se haría la misma comprobación y, en su caso, se cancelaba el Bono devolviendo el capital invertido más un cupón del 30%. Finalmente, llegado el año de vencimiento sin haberse producido la amortización anticipada del Bono, se produciría uno de los siguientes escenarios: -Si la referencia final de ambas acciones fuese igual o superior al 85% de sus respectivas referencias iniciales, el inversor recuperaría el nominal invertido más un cupón del 40% de rentabilidad. -Si alguna de las acciones hubiese caído por debajo del 85% de su referencia inicial, pero ninguna hubiese caído por debajo del 60%, el inversor recuperaría el principal invertido. -Si la acción con peor comportamiento a vencimiento hubiese caído por debajo del 60% de su referencia inicial, el inversor experimentaría una pérdida equivalente a la caída de dicha acción.

Vistas las características expuestas resulta, que el mejor escenario posible para el inversor es el de unas pérdidas de alguna de las subyacentes por debajo del 85% durante los primeros cuatro años para, en la última anualidad, ninguna de dichas acciones bajara de dicha cotización, supuesto en el que el inversor llegaría a tener un rendimiento del 40% del capital invertido más el 20 % del cupón inicial, total un 60%. Ahora, de no darse ninguna de esas circunstancias en cada una de dichas anualidades y tener alguna de las subyacentes una cotización inferior al 60% de la inicial, el inversor sufriría una pérdida equivalente al porcentaje de caída de dicha acción del total del capital invertido. Estamos ante un producto complejo y de alto riesgo, siendo las variables de las que se hace depender el posible beneficio para el inversor de muy difícil, por no decir imposible, concurrencia.



CUARTO .- Pues bien, partiendo del producto en cuestión, producto financiero complejo y de alto riesgo , las obligaciones de información de las entidades financieras resultan necesarias y totalmente exigibles, máxime cuando nos encontramos ante unos inversores que, aún no calificados de conservadores, si son minoristas.

Las obligaciones de información en los contratos anteriores a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID.

1.- La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE. En su Disposición transitoria Primera se da un plazo de adaptación de seis meses.

2.- No obstante, antes de la incorporación a nuestro derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía lo que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.

A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa.

3.- Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

La Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo se viene manifestando sobre el incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia en el error vicio en la forma que se ha señalado siendo exponente de la misma las últimas sentencias pronunciadas sobre productos similares al analizado, así SS del TS de 17 y 31 de enero de 2019 .



QUINTO .- En el caso analizado, no puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información anteriormente reseñados y establecidos por la legislación aplicable a la fecha de celebración de los contratos litigiosos, toda vez que no se ha logrado acreditar que el banco informara a los clientes de los riesgos de los productos contratados, que es el elemento determinante para la formación del consentimiento en este tipo de contratos, resultando ello así de las propias declaraciones de los testigos de la demandada, empleados de la misma, personas que son las que asesoraron al actor en la contratación de los productos, lo cuales se limitan a manifestar que, a la vista del perfil inversor de los apelados aquellos sabían y decidían lo que querían, aun cuando de los documentos que le fueron exhibidos en el acto de vista no se desprendan los riesgos de la operación, pues en los mismos solo se hacen constar las ventajas o beneficios de la compra de dichos valores, ventajas que como hemos visto eran de difícil consecución, pues de todos los escenarios posibles en cada anualidad y el beneficio casi seguro de 10% acumulable cada año a partir de la segunda anualidad, de no bajar las acciones del 85%, resulta que ninguno de ellos se dio habiendo llegado al quinto año o fecha de liquidación con el peor pronóstico posible por haber bajado la cotización de alguno de los valores subyacentes más del 40 %.

Así resulta del análisis de los documentos acompañados con la contestación a la demanda, docs 16 orden de compra de 28 de abril de 2008, y documento nº 17 relativo al detalle de la operación realizada a fecha 13 de mayo de 2008, siendo en dicho documento, al final del mismo, cuando se hace constar que los clientes han sido informados del instrumento financiero suscrito, pero que la conveniencia y adecuación de la operación para dicho inversor no ha sido evaluada, y que ha sido una decisión adoptada por el propio inversor quien asume personalmente los riesgos, declaración realizada el mismo día de la suscripción de los bonos estructurados.

No ha existido una información precontractual completa y adecuada con suficiente antelación a la firma de los documentos, y la entidad no se había asegurado, en el supuesto concreto, de que los clientes tuvieran conocimientos financieros, ni de que los productos ofertados fueran adecuados a su perfil inversor, sin que la circunstancia de tener suscritos otros productos complejos o de riesgo venga a desvirtuar lo anterior, pues no se ha acreditado que la información ofrecida fuera suficiente, ni que se adecuara mínimamente a las exigencias legales.

Según sentencias del TS de 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios, ni tampoco el que el mismo ya era conocedor de los riesgos por el propio perfil inversor.



SEXTO .- Por otra parte, a pesar de lo manifestado por la apelante, ha de concluirse que la entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero. En ese sentido la jurisprudencia del TS en relación a la existencia de dicho servicio de asesoramiento, es clara en el sentido de entender que: ' para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc, para que la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de cartera suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición' ( STS 17-6-16 y 25-2-16 ).

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73Legislación citada que se aplica Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión, y términos definidos a efectos de dicha Directiva. art. 52, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

Analizado el supuesto de autos y el resultado de la prueba practicada en el mismo, no cabe sino concluir que la entidad recurrente prestó servicio de asesoramiento a los apelados y así se desprende de las propias manifestaciones de los empleados que testificaron en el acto del juicio, testigos que asesoraban al actor, que se reunían con él asiduamente y que le ofrecían lo que tenían en cartera acorde con sus preferencias, explicándole las posibilidades que en ese momento había y después tomaban la decisión, todo lo cual indica la existencia de asesoramiento en materia de inversión; lo que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

En los presentes autos, no consta que se realizara a los demandantes el test de idoneidad, sin que la referencia a su existencia contenida en documento confeccionado en el 2016 supla dicha carencia, máxime cuando en dicho documento se hace referencia al test de idoneidad del año 2009, posterior a la contratación del producto objeto del litigio y por ello no referente al mismo. No se ha acreditado tampoco que los demandantes tuvieran una experiencia profesional avezada en el mundo financiero, más allá de las inversiones en renta fija, fondos de inversión y en preferentes (documento nº 5 de los aportados de mayo de 2008 por importe de 12.864 dolares americanos), así como un contrato financiero atípico referenciado a las acciones de BBVA y BBS, estas últimas por importe de 100.000 €. Esta circunstancia, productos financieros contratados por los actores, no pueden sin más llevar a la conclusión de que la información facilitada, más bien la falta de información pues se reconoce que tampoco se le entregó el folleto sobre la comercialización del producto (folleto que incluso el informe pericial de parte viene a tachar de complejo y que puede suscitar dudas ' Adicionalmente hemos de señalar que aun cuando hubieran existido los Base Prospectus (Folleto Base) y los Final Terms, no existe obligación de hacer entrega de los mismos a los clientes sino únicamente de ponerlos a su disposición. Ello es así porque los mencionados folletos, por regla general, son muy voluminosos y ofrecen tal cantidad de información que hace que sean manejables (por exceso de información) para el inversor común '); por lo que no puede concluirse que la información contenida en la propia Orden de compra, suscrita el mismo día en que se materializa aquella, sea suficiente para tener cumplidas las obligaciones de la entidad bancaria de informar y asesorar debidamente a los actores de los riesgos que tenía dicha inversión, y de la posibilidad de perder el capital si las subyacentes bajaban del 60% de la cotización inicial. Las advertencias estereotipadas sobre el riesgo contenidas en dicho documento no tenían entidad para hacerles reflexionar sobre el producto ofertado.

Consecuencia de todo lo expuesto y compartiendo esta Sala las conclusiones sentadas por el Juzgador a quo en la sentencia recurrida, ha de concluirse que la demandada incumplió sus obligaciones en materia de información y prestación de un consentimiento valido en el contrato analizado, provocando el error en el consentimiento de los apelados, por lo que la anulación que se declara es conforme a derecho, debiendo desestimar el recurso interpuesto, sin que sea necesario entrar a analizar la otra de las acciones que con carácter subsidiario se ejercitaba por los actores.

Por ello y como conclusión de lo razonado anteriormente, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y confirmada la sentencia impugnada, con imposición a la misma de las costas causadas en esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 14 de mayo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Zamora , y aclarada por auto de fecha 31 de julio de 2018 , y confirmamos referida resolución en todas sus partes, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Al desestimarse el recurso se decreta, en su caso, la pérdida del depósito constituido por la parte para recurrir al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por interés casacional, cuyo recurso se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde la notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.