Sentencia CIVIL Nº 94/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 708/2019 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00094/2020

Modelo: N30090

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

-

Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: MGL

N.I.G.07040 42 1 2019 0006744

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000708 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000231 /2019

Recurrente: BANCO SANTANDER S.A., Saturnino

Procurador: FRANCISCO TORTELLA TUGORES, SARA TRUYOLS ALVAREZ-NOVOA

Abogado: NICOLÁS NOMS HEREDIA, LORENZO CRESPI FERRER

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA NUM. 94

ILMA. SRA. MAGISTRADO

Da. María Encarnación González López.

En Palma de Mallorca, a seis de marzo del año dos mil veinte.

VISTOSen grado de apelación los presentes autos de Juicio Verbal seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº4 de Palma, bajo el número 231/2019, Rollo de Sala número 708/2019,entre partes, de una como demandante y apelante, D. Saturnino, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Sara Truyols Álvarez-Novoa y asistido del Letrado D. Lorenzo Crespí Ferrer, y de otra, como demandada y también apelante, BANCO SANTANDER S.A, representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Tortella Tugores y asistida del Letrado D. Nicolás Noms Heredia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº4 de Palma se dictó Sentencia en fecha de 29 de julio de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Est imar la demanda presentada por D Saturnino, contra BANCO SANTANDER, S.A.,con los siguientes pronunciamientos:

-Dec laro la nulidad por error en el consentimiento de la orden de adquisición de bonos convertibles en acciones denominados BO. POPULAR CAPITAL CONV.V 2013 suscrita el 7/10/09 y de la adquisición de otros bonos convertibles denominados BO. SUB. OB. CONV. POPULAR V. 11-15 suscrita el 2/05/12.

-Acu erdo la restitución recíproca de las cosas objeto del contrato, debiendo la parte demandada devolver el capital invertido (6.000 euros) y el interés legal devengado desde el 7/10/09 y la demandante los rendimientos brutos (2.392,71 euros) percibidos más el interés legal desde cada cobro y las acciones de Banco Popular, SA recibidas tras el canje obligatorio en acciones.

-Sin imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra la expresa sentencia, y por la representación de ambas partes, se interpuso recurso de apelación, que fueron admitidos, siendo asignados por turno de reparto a la Magistrado Dña. María Encarnación González López, quedando las actuaciones seguidamente conclusas para dictar sentencia.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en el anterior grado jurisdiccional en lo que se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La resolución de instancia estima la demanda declarando la nulidad de los contratos de compra de bonos convertibles celebrados por la parte actora por apreciar error en el consentimiento.

La resolución se recurre por ambas partes. La parte actora impugna el pronunciamiento relativo a costas procesales, solicitando se imponga su pago a la parte demandada. Por ésta se reproducen en esta alzada los motivos de oposición relativos a la falta de legitimación activa, caducidad de la acción e inexistencia de vicio en el consentimiento.

SEGUNDO.- Razones de sistemática obligan a examinar en primer término el recurso que se interpone por la parte demandada.

A través del primer motivo de recurso se cuestiona la legitimación activa de D. Saturnino. Se sustenta la alegación en que la adquisición del producto objeto del procedimiento se suscribió por mitades iguales entre el actor y Dña. Coral quien no interviene en el procedimiento. La Sentencia de primera instancia desestima la excepción material haciendo aplicación de la doctrina recogida en SAP Pontevedra de 26 de julio de 2017. Existen otros pronunciamientos en ese mismo sentido. La SAP Valladolid de 3 de octubre de 2019 señala que

'Nos encontramos por tanto ante el supuesto en que uno de los obligados solidarios está haciendo por vía de reclamación judicial una actuación que es útil al otro obligado solidario; en efecto, lo que aquí postula se traduce en recuperar la inversión en los títulos litigiosos que en su día realizaron los dos cónyuges, lo cual obviamente resulta beneficioso para ambos. Al tratarse de una relación jurídica constituida con carácter solidario, la declaración de nulidad produce un efecto expansivo que opera en beneficio de ambos inversores. Ello lógicamente sin perjuicio de las relaciones internas entre los mismos, en virtud de la cual la inversora no demandante pueda reclamar al hoy actor las sumas restituidas por el Banco como consecuencia de la nulidad en la medida o proporción que a ella correspondan, cuestión está a la que es ajena la entidad demandada. Así resulta de lo dispuesto en los arts. 1141 , 1143 y concordantes del Código Civil , en virtud de los cuales no deviene necesaria o imprescindible en la presencia en la parte activa del proceso del otro inversor solidario ni a éste le perjudica su ausencia del proceso pues, caso de estimarse la demanda, ello le beneficiaría.

Por otra parte, ha de añadirse que entre ambos cónyuges existe una comunidad de intereses nacida del carácter solidario y proindiviso con el que asumieron la compra de los bonos litigiosos. Es indiferente por tanto a los efectos que aquí interesan si se hallaban al adquirir los títulos litigiosos solteros o casados y en que régimen, pues esa comunidad de intereses, que es a la que beneficia la acción deducida por uno de ellos en demanda, tiene su origen y fundamento en una relación distinta a la conyugal. Cierto que el actor en su demanda no indica que reclama en beneficio de la otra obligada solidaria ni en beneficio de la comunidad que ambos integran en virtud del proindiviso que ostentan sobre los valores litigiosos. Ahora bien, aparte de que la actuación en esos casos siempre es beneficio de todos ellos y de que en la audiencia previa, en respuesta a la excepción formulada de adverso, se aclaró que se actuaba en beneficio de dicha comunidad y no de la sociedad ganancial inexistente tal y como erróneamente se dice en la sentencia apelada, la STS de 24 de junio de 2004 , exponente de numerosa jurisprudencia sobre el particular, expresa que 'El motivo ha de ser rechazado. Ciertamente no puede cuestionarse la posibilidad de que cualquier comunero litigue en nombre de la Comunidad de la que forma parte. También se admite tal actuación en interés de todos pese a que éste no se haya indicado expresamente en la demanda, más para que esta legitimación silenciada pero implícita sea reconocida resulta imprescindible que la pretensión deducida solo en nombre del actor haya necesariamente de redundar en beneficio de la Comunidad a la que el mismo pertenece.'.

Y la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, en Sentencia de 15 de marzo de 2018, citada por la parte actora, lo hace señalando que

'Lo que se solicita es una situación equivalente a una falta de litisconsorcio activo necesario. En cuanto a la alegada excepción de falta de litisconsorcio activo necesario, la STS de 13 de julio de 1.995 señala, en cuanto a dicha figura, que esta cuestión ya ha sido pacíficamente resuelta por la doctrina de esta Sala, y así como es conocido el origen jurisprudencial del litisconsorcio pasivo necesario, también lo es el rechazo a la figura del litisconsorcio activo, pudiendo citarse en este sentido entre otras, las sentencias de 10 de noviembre de 1.992 , 3 de Junio 1.993 , 10 de noviembre 1.994 , y especialmente la de 20 de junio de 1.994 , que en su fundamento de derecho segundo afirmaba: 'En este sentido la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley, y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. Pero a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda, no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traducirá en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración del fondo, pero basado en razones jurídico materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria, pero nunca a una apreciación de la inexistente, legal y jurisprudencial, excepción de litisconsorcio activo necesario ', (en parecido sentido se pronuncia la STS de 28 de julio de 2.005 ).

La sentencia núm. 989/2007, de 3 octubre afirma que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que añade que «a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa , que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria».

La STS de 13 de julio de 2.012 , indica:

' Es cierto que esta Sala ha declarado que cualquiera de los condóminos puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad ( sentencias de 15 enero 1988 , 21 junio y 18 diciembre 1989 , 28 octubre y 13 diciembre 1991 , 8 abril y 6 noviembre 1992 , y 22 mayo 1993 , 14 marzo 1994 , 6 junio 1997 y 7 diciembre 1999 ), precisando, no obstante, que la sentencia que resulte desfavorable para ésta no afecta negativamente al resto de los comuneros no litigantes, lo que limita decisivamente los efectos de la cosa juzgada. Pero el reconocimiento de tal legitimación excepcional se fundamenta en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros que lógicamente se asienta en la previsión de una sentencia favorable a los intereses comunes, que sin embrago no puede extenderse a los supuestos en que el éxito de la acción ejercida ....... no ha de suponer necesariamente un beneficio para la comunidad.....'

En el supuesto de autos concurren las circunstancias que en dichas resoluciones determinan la legitimación activa, en este caso, de D. Saturnino, y que también han sido aplicadas por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial en Sentencia de 25 de octubre de 2019. La orden de suscripción de valores se firma por D. Saturnino y Dña. Coral, desprendiéndose su voluntad de quedar obligados de forma solidaria de la circunstancia de que los rendimientos que se fueron generando se venían abonando en cuenta de exclusiva titularidad de D. Saturnino, sin que conste reclamación alguna sobre ello por parte de Dña. Coral. La comunidad de bienes existe entre D. Saturnino y Dña. Coral, con independencia de si media entre ellos o no vínculo matrimonial y, en su caso, el régimen económico a que pudiera quedar sujeto. Ninguna norma exige que en el supuesto de contratación de productos bancarios los comuneros deban actuar con carácter mancomunado. No consta en las actuaciones que Dña. Coral interviniera de forma activa en la contratación de los bonos, habiendo declarado la testigo empleada del Banco que los comercializó que, tratándose de compañeros, como lo era D. Saturnino, las gestiones se hacían por teléfono.

TERCERO.-La parte demandada se alza contra el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia por la que se desestima la excepción de caducidad.

Conforme al artículo 1301 del Código Civil 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr:

En los casos de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubiesen cesado.

En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

Cuando la acción se refiera a los contratos celebrados por los menores o incapacitados, desde que salieren de tutela'.

La excepción de caducidad propuesta por la parte demandada se desestima por la Magistrado a quo partiendo de la fecha de canje de los bonos por acciones. La parte apelante sitúa el inicio del plazo de caducidad en el momento del canje de bonos por otros el 2 de mayo de 2012.

Sobre la cuestión de que se trata se pronuncia la Sentencia de esta Sala de 11 de enero de 2019, con cita de la Sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia de 11 de abril de 2018, en los siguientes términos:

'Según hemos indicado en la Sentencia dictada por esta Sala en fecha 20 de febrero de 2.018 (Rollo de Sala nº 534/2.017 ):

'Para resolver la mencionada excepción, resulta esencial el criterio contenido en A.T.S. de 1 de febrero de 2.017 , que reproduce en otras resoluciones y muy en particular en la sentencia de Pleno del mismo Tribunal nº 769/2.014, de 12 de enero de 2.015 , según la cual, 'al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquélla', tal como establece el art. 3 del Código Civil (...). La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo del ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general otro evento similar que permita la compresión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Es ésta una doctrina constante y se contiene también en las S.S. T.S. de 12 de enero de 2.015 , 7 de julio de 2.015 , 16 de septiembre de 2.015 , 29 de junio de 2.016 , 1 de diciembre de 2.016 , 20 de diciembre de 2.016 , 13 de enero de 2.017 y 27 de febrero de 2.017 .'

'En el ámbito propio de este partido judicial, se deben citar las sentencias de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, nº 285/2.017, de 9 de octubre y de 19 de diciembre de 2.016 que, en línea con la sentencia de Valencia a que acabamos de hacer mención y refiriéndose igualmente al producto de inversión 'Valores Santander', señalan que no es hasta el momento en que se produce el canje por acciones que puede saberse si el resultado final de la inversión tendrá pérdidas por el significativo descenso de la cotización de las acciones de la entidad financiera, afirmando igualmente que 'las informaciones que pudieron ser remitidas, sean o no de tipo fiscal, no son suficientes para determinar la existencia de error, y del mismo modo la pignoración de dichas acciones para la obtención de un préstamo en el año 2.009, en la que se hizo constar una valoración de los bonos inferior a la suscrita, y reiteramos, que hasta el canje no pudo conocerse el error en el que habría incurrido de considerar que el capital invertido no podía tener pérdidas, o lo que es lo mismo, estaba garantizado'. En la misma línea se encuentran las sentencias de la misma Sección nº 267/2.017, de 28 de septiembre , 16/2.017, de 23 de enero y nº 368/2.016, de 19 de diciembre .'

Por consiguiente, el ' dies a quo' o día inicial para el cómputo de los cuatro años es el día en que el producto de inversión pasa a convertirse en acciones, al ser el momento en que de una manera inexorable se consuma el contrato, ya que los valores adquiridos en su día dejan de existir para convertirse en acciones y es en ese trance en el que se conoce el precio de cotización e inversión ( S.A.P. de Valencia, Sección Novena, nº 159/2.017, de 20 de marzo )'

La aplicación de la doctrina que se ha desarrollado excluye el motivo de apelación. Como ya se ha resuelto por la Sección en que se integra esta Magistrado en Sentencia de 25 de octubre de 2019

'..la referencia al ' canje de títulos' no puede ser identificada, en el caso de autos, con el canje de bonos por bonos (que se produjo el 9 de mayo de 2012 a instancia de la recurrente) sino más bien con la conversión de los bonos en acciones. No hay razón para dar por supuesto que quien canjea un bono por otro tiene un conocimiento real de lo que es un bono subordinado obligatoriamente convertible en acciones si no lo tenía cuando adquirió el primero. En cambio, cuando se produce la conversión en acciones sí que, como regla general, ya puede tenerse por cierto que el adquirente toma conocimiento de las características del producto que en su momento había contratado y, en especial, del modo en que se articula esa conversión'.

CUARTO.-La Sección 3ª de esta Audiencia Provincial ya se ha pronunciado en supuestos como el presente. La Sentencia de 25 de octubre de 2019 señala que

'... conviene recordar la doctrina establecida por la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 (ROJ: STS 354/2014 - ECLI:ES:TS:2014:354 ):

Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado '.

Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...)cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

(...)

En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

De esta doctrina se viene haciendo eco esta misma Sala, pudiendo citarse en este sentido su sentencia de 19 de abril de 2018 (ROJ: SAP IB 686/2018 - ECLI:ES:APIB:2018:686 ):

Se ha discutido si el incumplimiento de las normas sobre obligación de información recogidas en la Ley del Mercado de Valores produce, sin más, la nulidad del contrato por constituir éste un acto contrario a las leyes imperativas ( artículo 6.3 del Código Civil ). De hecho, algunas sentencias de Audiencias Provinciales así lo han estimado (sentencias de 16 de diciembre de 2010, de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias , y de 10 de noviembre del mismo año de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos).

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2018 señala respecto de esta cuestión que 'el incumplimiento de los deberes de información en aspectos tales como los altos costes de cancelación o la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas de elevada cuantía, hacen presumir el error de quien contrató con ese déficit de información, error que, además, es excusable en quien carece de conocimientos financieros'; y en el mismo sentido la de 24 de mayo de 2017 señala que: 'El incumplimiento de la normativa sobre mercado de valores... puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo'.

En el supuesto de autos se desprende que fue la propia empleada de la entidad bancaria la que ofreció el producto a su compañero de trabajo, asumiendo con ello una labor de asesoramiento que obligaba a la realización de un test de idoneidad que no se justifica se realizara. La circunstancia de que D. Saturnino fuera empleado de la entidad bancaria no implica tuviera conocimiento de las características del producto. Como se manifestó por la testigo, D. Saturnino desempeñaba sus funciones en el área de recursos humanos, lo que excluye la presunción de que dispusiera de conocimiento sobre productos financieros. Esa consideración no se excluye por las resoluciones que se citan en el recurso por la entidad apelante que se refieren a empleados con funciones que determinan ese conocimiento (apoderados, directores de sucursal).

Sobre los deberes exigibles a la entidad bancaria se ha pronunciado reiteradamente el Tribunal Supremo. Así, en Sentencia de 3 de febrero de 2016 señala que

'Como ya hemos advertido en numerosas sentencias (entre ellas, Sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre ), también con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'a segurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...] .'.

Y añade que

'El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

' 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

Las condiciones de cumplimiento de la obligación de informar que incumbe a la entidad que ofrece productos de inversión se desarrollan en STS. nº 411/2.016, de 17 de junio, relativa a la exigencia del deber de información respecto de los bonos necesariamente convertibles en acciones de Banco Popular Español, S.A. señala que:

'2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3 .- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido , tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cuál sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

5 .- En este caso, conforme a lo declarado probado por la sentencia recurrida, no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en la orden de compra del producto, prerredactada por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión. Según dijimos en las ya citadas sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014, de 12 enero de 2015 , el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

En consecuencia, el incumplimiento por la recurrente del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba'.

En el supuesto de autos, debe partirse del carácter complejo de los productos contratados, cuyo funcionamiento no está al alcance de la generalidad de las personas. Entiende la apelante que cumplió con el deber de información que le incumbe a través de la documentación que facilitó a los clientes. El haber hecho entrega a la cliente del tríptico de la emisión como consta en las órdenes de suscripción no implica que la entidad haya dado cumplimiento a su obligación, pues como se señala en Sentencia de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de 4 de abril de 2019

'hemos dicho en otras resoluciones que el hecho de haber entregado un folleto informativo sobre el producto y tríptico resumen de la inversión no prueban el cumplimiento del deber de información que incumbe a la entidad apelante, por tratarse de documentos estereotipados, modelos genéricos inadaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, insuficientes por tanto para concluir que los demandantes fueron plenamente conscientes y conocedores del alcance y riesgos de las operaciones suscritas, pues los términos empleados son de difícil comprensión para personas sin conocimientos financieros acreditados, resultando la firma, cuando existe, un acto vacío de contenido que no refleja lo que quiere significar. Así se expresa la S.A.P. de Madrid (Sección Decimocuarta) nº 102/2.016, de 25 de abril , que cita la del mismo órgano dictada el 14 de julio de 2.015 y según la cual:

'El resumen explicativo de condiciones de la emisión de bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular Español, S.A. I/2009, con la misma fecha 7 de octubre de 2009, contiene un texto complejo y de comprensión difícil, a lo largo de seis folios, que precisaría en todo caso de una información verbal complementaria prestada por empleados de la entidad bancaria, en términos tales que permitiera su entendimiento a la cliente'.

Por otra parte, no hay duda de que nos hallamos ante clientes minoristas, de manera que, como también indica la juzgadora, eran acreedores a la mayor protección dispensada no sólo por la Ley de Mercado de Valores, sino también por el Real Decreto 217/2.008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión'.

QUINTO.-La parte actora impugna el pronunciamiento en materia de costas procesales. La Sentencia de primera instancia no efectúa especial pronunciamiento al apreciar la concurrencia de serias dudas de derecho respecto de la cuestión de la legitimación activa. El artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé como excepción al principio objetivo del vencimiento que el supuesto presente serias dudas de hecho o de derecho. El mismo precepto especifica que para apreciar que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Ha sido objeto de examen en primera instancia y en esta alzada la legitimación activa de D. Saturnino. En las dos instancias se le reconoce partiendo de que puede actuar en interés de la comunidad que respecto del producto que adquirió de la demandada mantiene con Dña. Coral. La Sentencia de primera instancia, al tratar de la excepción, reproduce la SAP de Pontevedra de 26 de julio de 2017, sin hacer referencia alguna a la existencia de doctrina jurisprudencial que aborde la cuestión desde otra perspectiva. Por ello, no quedan justificadas las dudas de derecho a efectos de desplazar el criterio objetivo del vencimiento, debiendo ser revocado el pronunciamiento para imponer su pago a la parte demandada.

SEXTO.-En materia de costas procesales, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la estimación del recurso interpuesto por la parte actora impide un pronunciamiento expreso respecto de las causadas en esta alzada por ese recurso, mientras que la desestimación del recurso interpuesto por la parte demandada obliga a imponer a ésta el pago de las causadas por su recurso.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte actora y la pérdida del consignado para por la parte demandada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Tortella Tugores, en nombre y representación de BANCO SANTANDER S.A, contra la Sentencia dictada en fecha de 29 de julio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº4 de Palma en los autos de Juicio Ordinario del que el presente rollo dimana; imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada por razón de su recurso y la pérdida del depósito constituido para recurrir.

2.Se estima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Truyols Álvarez-Novoa, en nombre y representación de D. Saturnino, contra la expresada resolución que se revoca en parte para imponer a la parte demandada el pago de las costas procesales causadas en primera instancia, confirmando el resto de pronunciamientos; sin hacer expresa declaración respecto al pago de las costas causadas en esta alzada por el recurso y con devolución del depósito constituido para su interposición.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recursoextraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos se interpondrán ante este Tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, sucrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las parte podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debi éndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15º de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por ésta, mi Sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrado indicada en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.