Sentencia CIVIL Nº 94/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1583/2018 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.045.00.2-2017/0003384

Recurso de Apelación 1583/2018

Autos Nº: 390/17

Procedencia: JUZGADO MIXTO Nº 1 DE LOS DE DIRECCION000

Apelante- demandado: DON Gumersindo

Procuradora: DOÑA MARÍA LUISA BERMEJO GARCÍA

Apelada-demandante: DOÑA María Virtudes

Procuradora: DOÑA MARÍA SÁNCHEZ SAMANIEGO

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

Ilma. Sra. Doña Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a veintisiete de enero de dos mil veinte.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 390/17 ante el Juzgado mixto nº 1 de los de DIRECCION000, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Gumersindo, representado por la Procuradora Doña María Luisa Bermejo García.

De la otra, como apelada-demandante Doña María Virtudes, representada por la Procuradora Doña María Sánchez Samaniego.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 7 de junio de 2018 por el Juzgado mixto nº 1 de los de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda presentada por la Procuradora Dª Nuria Sánchez Samaniego, en nombre y representación de Dª María Virtudes, frente a D. Gumersindo, representado por el Procurador D. Braulio Matellano Martín, declarando disuelto por causa de divorcio el matrimonio entre Dª María Virtudes y D. Gumersindo, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. Asimismo, acuerdo las siguientes medidas:

- La PATRIA POTESTAD de la hija menor, la ostentarán ambos progenitores.

- La atribución de la GUARDA Y CUSTODIA de la hija menor de edad a la madre, Dª María Virtudes.

- La atribución del uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000, en la URBANIZACION000, de la localidad de DIRECCION001 procede atribuir el mismo a la menor y a la madre en cuya compañía queda. En cuanto al pago de la hipoteca y demás gastos o tributes que graven la propiedad serán abonados por mitad entre ambos progenitores, mientras que los derivados del uso, como luz, agua o gas, serán abonados por Dª María Virtudes.

- El RÉGIMEN DE VISITAS de la menor con el progenitor no custodio será el que determinen la menor y el progenitor no custodio de común acuerdo y, en su defecto, será el siguiente:

- Los fines de semana alternos, desde los viernes a la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20:00 horas.

- El día del cumpleaños del padre o de la madre, la menor estará con el mismo en la forma que determinen de común acuerdo.

- La mitad de las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa. Las vacaciones estivales de verano, esto es, los meses de julio y agosto, serán por quincenas. El primer periodo serán las quincenas correspondientes al 1 hasta el 15 de julio y del 1 hasta el 15 de agosto, y el segundo periodo será desde el 16 hasta el 31 de julio y del 16 hasta el 31 de agosto. El periodo se iniciará a las 10:00 horas del inicio de cada quincena y finalizará a las 20:00 horas de cada quincena. La distribución de cada periodo será el que determinen ambos progenitores de común acuerdo y en defecto de acuerdo corresponderá la elección a la madre en los años pares, eligiendo el padre en los años impares. Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: el primero, desde el 23 de diciembre a las 12:00 horas hasta las 20:00 horas el 30 de diciembre, y el segundo, desde el 30 de diciembre hasta las 18:00 horas del día 6 de enero. La distribución de cada periodo será el que determinen ambos progenitores de común acuerdo y en defecto de acuerdo corresponderá la elección a la madre en los años pares, eligiendo el padre en los años impares. Las vacaciones de Semana Santa se dividirán, igualmente, en dos periodos: el primero desde las 14:00 horas del Viernes de Dolores a las 14:00 horas del Miércoles Santo y el segundo desde las 14:00 horas del Miércoles Santo a las 20:00 horas del Domingo de Resurrección. La distribución de cada periodo será el que determinen ambos progenitores de común acuerdo y en defecto de acuerdo corresponderá la elección a la madre en los años pares, eligiendo el padre en los años impares.

En cuanto a la PENSIÓN ALIMENTICIA, que debe abonar D. Gumersindo a favor de la hija menor de edad, ascenderá a la cantidad de DOSCIENTOS EUROS (200) euros mensuales, cantidad que se abonará por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, sin que sea admisible otra forma de pago, y se actualizará sin requerimiento previo, a fecha de 1 de enero, en la misma variación que experimente el Indice de Precios al Consumo del ejercicio anterior aprobado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Todo lo relativo a la educación, formación, viajes al extranjero y asistencia médica de las menores será decidido de común acuerdo por ambos progenitores. Los gastos extraordinarios (médico-odontotógicos no cubiertos por la Seguridad Social, oftalmológicos, actividades extraescolares que se determinen con posterioridad a la presente resolución de común acuerdo entre ambos progenitores, clases de apoyo al estudio...) serán sufragados a partes iguales entre ambos progenitores previa notificación al otro, salvo casos de urgencia o necesidad.

En cuanto a las CARGAS DEL MATRIMONIO ambos litigantes deben contribuir por partes iguales al pago de las cargas del matrimonio, esto es, debiendo ser sufragados por partes iguales el préstamo hipotecario, así como el préstamo personal suscrito con Bankia y el préstamo que tienen con la Comunidad de Propietarios

Queda disuelto el régimen económico matrimonial, siendo el mismo el de gananciales, debiendo las partes acudir al procedimiento correspondiente para la liquidación del mismo.

Sin expreso pronunciamiento sobre costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Gumersindo, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña María Virtudes escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 23 de enero de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se fije la custodia compartida de la hija y las medidas consecuencia de la anterior y se alega entre otras razones que la madre tiene un salario superior a 2000 euros mientras que el interesado no llega a 300 euros mensuales recordando que la otra parte tiene la vivienda, y en caso de no estimarse la petición considera que las visitas son amplias, y estimar que no puede procurarse un lugar donde vivir.

Refiere la disponibilidad del padre para la atención dados sus horarios, y pide la custodia por semanas y reseña que la menor quería vivir con su madre y su intención era ver a su padre todos los días y concluye que no todas las manifestaciones de los menores han de ser adoptadas tal cual expresan, siendo evidente que la manifestación de la hija común en el sentido de querer ver a ambos progenitores a diario es la expresión más cercana a una guarda y custodia compartida.

Por su parte doña María Virtudes pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que la actividad del padre es opaca y fraudulenta y es lógico pensar que su trabajo de monitor de tenis le ha permitido mantener el alto nivel de vida y recuerda el pago de hipoteca de 867 euros, un préstamo de 287,36 euros y un pago fraccionado de deuda con comunidad de propietarios, y añade que el interesado reside a pocos metros de donde lo venía haciendo.

Recuerda que la exploración de la hija menor de edad fue llevada a cabo en sede de medidas provisionales y significa que manifestó su voluntad de permanecer viviendo con su madre.

SEGUNDO.-Se cuestiona en esta alzada la guarda y custodia de la hija común Mariana de 17 años de edad como nacida el NUM001 de 2002.

La Juzgadora de la primera instancia resolvió fijar la guarda y custodia de la hija a favor de la madre.

La cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia de la menor habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación'. Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Con tales criterios orientadores en la sentencia apelada se fija la custodia favor de la progenitora materna , estableciendo un régimen de visitas del padre con la menor en los términos que se indican . El examen de lo actuado revela, en líneas generales, la pertinencia de lo acordado en la primera instancia a la vista de las diligencias practicadas, y si pensamos fundamentalmente que la guarda y custodia compartida requiere para su establecimiento unas condiciones y circunstancias concurrentes en la situación familiar y los interesados, progenitores de los hijos en cuestión, definidas por los especialistas, en orden a un proyecto común y flexibilidad que ha de concurrir en el conflicto familiar objeto de la contienda judicial. En efecto, cabe paliar, compensar o desvirtuar, la disfunción o alteración del marco vital de los menores, que supone la alternancia periódica de entornos, hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida doméstica, en aquellos supuestos de responsabilidad máxima de los padres que proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo en común, se relacionan en condiciones tales de entendimiento, que permiten un marco referencial común , para el hijo, presupuesto básico que ha de existir en el conflicto y relación objeto de la contienda judicial que no consta debidamente acreditado en los términos del artículo 217 de la LEC.., lo que hace decaer la pretensión apelante, en los términos solicitados, al pretenderse en la apelación la guarda y custodia a favor de ambos progenitores , lo que determina en este punto la confirmación de la sentencia recurrida. De esta forma la Juzgadora de la primera instancia resolvió como ya se argumentaba, fijar la guarda y custodia de la hija a favor la progenitora materna, lo que al parecer de la Sala es conforme a derecho y a las circunstancias del caso acreditadas en las actuaciones.

En efecto, si bien no consta en la causa que el progenitor presente psicopatología incapacitante para el ejercicio de la custodia, es lo cierto que la hija común de 17 años en la actualidad manifestó de forma expresa - como reconoce el propio apelante en su escrito de recurso - que deseaba vivir con su madre y que su intención era ver a su padre todos los días concluyendo el recurrente de todo ello que de tal manifestación lo que cabía inferir era el deseo de que se estableciera una custodia compartida.

Tal conclusión no puede ser compartida por la Sala al igual que sostuvo en su momento la Juzgadora a quo, al entender que las manifestaciones de la joven apuntaban claramente y decían de forma expresa que su deseo era el de seguir viviendo con la madre en un régimen , obviamente , monoparental y teniendo la libertad absoluta de ver a su padre diariamente, amplitud y flexibilidad que se reconducía al sistema de visitas, comunicaciones y estancias con el progenitor no custodio , lo que así se recoge en la sentencia apelada.

Es claro que si bien la exploración de la menor no tiene un carácter vinculante de la resolución judicial sin duda su contenido es determinante y decisivo en la misma en cuanto las medidas allí acordadas directamente afectan a las relaciones parentales y personales de la joven , lo que ha de ser tenido en cuenta - sopesando su alto grado de madurez y desarrollo psico-emocional - junto con el resto del material probatorio existente en los autos y valorando siempre, y en todo caso, con carácter preferente el interés prioritario de la menor, quien refiere que se encuentra estable con su madre dado que está siempre con ella y con quien cabe inferir y es claro tiene mejor relación. Su deseo y voluntad se expresa y manifiesta en el sentido de permanecer en el entorno convivencial materno sin pernoctar con el padre a quien quiere ver en los márgenes que se han indicado.

Es significativo precisar que en aquella exploración judicial practicada junto a la Ilma. Representante del Ministerio Fiscal se puso de manifiesto la solidez y cabalidad de aquellas afirmaciones concluyendo de todo ello por lo tanto y con total y plena justificación de toda clase la conveniencia de fijar un sistema de guardia y custodia materna de la hija común , lo que en el conjunto de los datos existentes en la causa encuentra apoyo y fundamento , directo e inmediato, que ampara el régimen finalmente acordado.

Valorando en su conjunto la prueba practicada en la primera instancia , contenido de dicha diligencia , resultado de las posiciones de las partes, documental incorporada al procedimiento la Juzgadora a quo resuelve con acierto establecer tal sistema de custodia materna , dadas las condiciones idóneas que para ello se producían todo ello en interés prioritario de niña , lo que siendo finalmente establecido en la sentencia apelada no procede sino mantener.

Tal resolución en modo alguno comporta olvido o abandono de la doctrina jurisprudencial del TS, valga a estos efectos a título de ejemplo la Sentencia de fecha 29 de abril de 2013 que declara lo siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 del mismo Tribunal , 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

En esta tesitura la Sala no puede sino confirmar la sentencia recurrida al ser conforme a derecho y a las circunstancias del caso , lo que hace decaer el recurso planteado. Conlleva todo ello el mantenimiento de las medidas adoptadas y consecuencia de la custodia materna , al ser beneficiosas para la menor.

TERCERO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Gumersindo contra la Sentencia dictada en fecha 7 de junio de 2018, por el Juzgado mixto nº 1 de los de DIRECCION000, en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 390/17, entre dicho litigante y Doña María Virtudes, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que se esta resolución, dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1583-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe