Sentencia CIVIL Nº 94/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1077/2019 de 24 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.080.00.2-2015/0001938

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 24ª Bis

RECURSO DE APELACIÓN nº 1077/2019 Sección Refuerzo

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de DIRECCION000 (Madrid)

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 136/2018

APELANTE: D. Hilario

Procuradora Dª Susana García Caño

APELADO: Dña. Begoña

Procuradora Dª Iciar Bacigalupe Idiondo

PARTE APELADA: MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. D. Alejandro José Galán Rodríguez

SENTENCIA nº 94 /2020

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. ALEJANDRO JOSÉ GALÁN RODRÍGUEZ

Dña. MARIA JESÚS LÓPEZ CHACÓN

Dña. NATALIA VELILLA ANTOLÍN

En Madrid, a veinticuatro de febrero de dos mil veinte.

La Sección Vigésimo Cuarta BIS de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 136/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de DIRECCION000 (Madrid) a instancia de D. Hilario, apelante - demandante, representado por la Procuradora Dª Susana García Caño contra Dña. Begoña, apelada - demandada, representada por la Procuradora Dª Iciar Bacigalupe Idiondo; todo ello en virtud del Recurso de Apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18 de febrero de 2019.

Siendo Parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente el Magistrado de la Sala, Ilmo. Sr. D. Alejandro José Galán Rodríguez, que expresa el criterio unánime de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Que en fecha 18 de febrero de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 (Madrid), se dictó Sentencia nº 28/2019, en las presentes actuaciones cuya PARTE DISPOSITIVAes del tenor literal siguiente:

'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Susana García Caño, en nombre y representación de D. Hilario, frente a Dña. Begoña.

No procede hacer expresa imposición a las partes de las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento... '.

Esta resolución fue subsanada, en cuanto al Fallo, por Auto de fecha 3 de abril de 2019, por el que se hacía expresa imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.-Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso RECURSO DE APELACIÓNpor la representación legal de D. Hilario, a fin de conseguir su revocación, y que la Sala, en su lugar dicte otra más acorde a derecho y por la que:

- Que se revoque la Sentencia de Instancia, y se acuerde la reducción de la pensión de alimentos establecida en Sentencia nº 67/2016, que ha de ser abonada por mi mandante, estableciéndola en importe de 200 euros, y para el improbable caso de no estimarse esta pretensión, la reducción de dicha pensión a 260

- Que se condene en costas a la demandante (sic) habida cuenta de la mala fe mostrada tanto en la oposición a la demanda como en el acto plenario.

CUARTO.-Frente a tal pretensión, la parte Apeladase OPONEal Recurso interpuesto de contrario por lo manifestado en su escrito de fecha 23 de mayo de 2.019.

Igualmente, por el Ministerio Fiscalse formuló escrito de OPOSICIÓN al Recurso de Apelación, mediante escrito de fecha 12 de junio de 2019.

QUINTO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 29 de noviembre de 2019.

SEXTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar la presente resolución, por encontrarse el Ponente en situación de Comisión de Servicios, SIN relevación de funciones, debiendo atender con preferencia los asuntos penales, juicios rápidos y Servicio de Guardia de su destino, en un Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Madrid.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Hilario, actor-apelante, se interpone Recurso de Apelacióncontra la Sentencia nº 28/2019, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 (Madrid), dictada en fecha 18 de febrero de 2019, que desestimó íntegramente sus pretensiones, alegando Error en la valoración de la prueba practicada, desglosándose su Recurso en cinco Alegaciones y una previa, en la cual se limita a recoger el Fallo de la Sentencia apelada, siendo el resto de las alegaciones las siguientes:

- En la primera Alegación, se titula ' De la modificación de medidas y los preceptos legales y la Jurisprudencia que lo desarrolla', examinando en un primer epígrafe la pensión de alimentos establecida en la Sentencia de Divorcio del año 2010 y posterior Sentencia de Modificación de medidas del año 2016; en un segundo epígrafe examina los requisitos legales y jurisprudenciales para la modificación de medidas, y en el tercer epígrafe, el error de la Sentencia en la valoración de las circunstancias a tener en cuenta en la modificación de medidas.

- En su segunda Alegación, arguye sobre la Diferencia entre gastos ordinarios y extraordinarios, en relación al Art. 142 del Código Civil, entendiendo que la parte demandada ha tratado de justificar la existencia de gastos en el menor, que no serían ordinarios, sino extraordinarios.

- En la Alegación Tercera, discrepa de la valoración de la prueba practicada por la Sentencia apelada, y la titular como ' Error en la valoración del Juez ad quo, respecto de la solicitud instada por esta parte, y de los argumentos utilizados para resolver y error en la valoración de la prueba practicada'.

- En la Alegación Cuarta, se denuncia ' Infracción del Art. 209 , 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

- En la Alegación Quinta, se titula ' De las costas impuestas en primera instancia', indicando que se había producido un error en tal imposición, solicitando su revocación.

Conferido traslado a la Parte Apelada, se presentó escrito de Oposición al Recurso, (folios 361 a 375), solicitando su desestimación íntegra y la confirmación de la Sentencia de instancia, con condena en costas al recurrente mostrando su íntegra conformidad con los razonamientos contenidos en la misma.

Por el Ministerio Fiscal igualmente se presentó escrito de Oposición al Recurso de Apelación(folios 393 y 394 de las actuaciones), interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, en Sentencia, entre otras muchas, de 14 de junio de 2.019, en la que, recordando otra anterior de 24 de mayo de 2005, se razona

'...los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, pudiendo citar, entre otras, la STS de 27 de junio de 2.011 -citada en la sentencia de instancia-, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento,de la situación contemplada al tiempo de establecer la medidaque se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanenciaen el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.'.

En cualquier caso, y conforme a la prevenido en el artículo 217-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , incumbe a quien pretende una nueva regulación judicial de dichas medidas la cargade acreditar cumplidamente la concurrencia, sobrevenida, de factores susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales.

TERCERO.-Examinando en conjunto las Alegaciones PRIMERA A CUARTA del Recurso que hoy nos ocupa, a la luz de la doctrina y normativa expuesta, en atención a las concretas circunstancias concurrentes, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del recurso, con confirmación de la Sentencia Apelada, como absolutamente correcta y acorde al ordenamiento jurídico, sin que se evidencie error en la aplicación o interpretación de la norma en vigor, o en la valoración del material probatorio obrante en autos en que haya incurrido el Juez 'a quo'.

Como se ha indicado más arriba, debe recordarse que, conforme a las previsiones al efecto contenidas en los artículos 90 y 91, in fine, del Código Civil, la razón de ser del proceso de modificación es realizar un juicio comparativo entre los dos momentos, el de la Sentencia que fija las medidas, en este caso las Sentencias de 8 de junio de 2010 , que se dictó en Autos de Divorcio de Mutuo Acuerdonº 341/2010, que aprobó el Convenio Regulador de fecha 26 de marzo de 2010, modificada posteriormente por la Sentencia nº 67/2016, de fecha 10 de noviembre de 2016, dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas nº 186/2015, que fijó la pensión alimenticia del hijo común en 650 Euros mensuales, y el momento de la Demandaen que se pide la modificación, de fecha 26 de febrero de 2018, a cuyo fin es el actor, y no la parte demandada, quien debe acreditar cumplidamente la concurrencia de factores susceptibles de integrarse en las antedichos previsiones normativas, pues, en otro caso, han de operar necesariamente las recogidas en el artículo 217-1 L.E.C, a cuyo tenor cuando, al tiempo de dictar Sentencia, si el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del litigante a quien corresponda la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten sus pretensiones

Dicho lo anterior, y dando por reproducidos los argumentos expuestos en la Sentencia de instancia, que esta Sala hace suyos con el fin de evitar reiteraciones innecesarias, no existe razón alguna para acoger la demanda de Modificación de Medidas Definitivas, y otorgar la reducción de la pensión alimenticia del hijo menor de edad, puesto que hay que partir de la situación que el demandante y la demandada y el menor tenían en el año 2016, y lo cierto es que, tal y como dice la Sentencia apelada, la parte actora-apelante no acredita de forma clara que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta en el momento del dictado de la Sentencia de 10 de noviembre de 2016, que se pretende modificar.

Alega la parte apelante en su Recurso que acredita su situación económica en 2016, y que en la Sentencia 67/2016, de 10 de noviembre de 2016, se estableció una reducción de la Pensión inicialmente pactada de mutuo acuerdo, y aprobada por la Sentencia de Divorcio de 8 de junio de 2010, si bien, la pensión de alimentos se vió reducida en la Sentencia 67/2016, pero, respecto del asunto de si en ese momento la demandada abonaba alguna cantidad en concepto de alquiler de vivienda, cabía destacar que la propia Sentencia de 2016, contemplaba esa situación, refiriendo que la demandada no abonaba ningún gasto en concepto de alquiler de vivienda dado que afirmaba que estaba viviendo en casa de familiares y amigos de manera transitoria, lo que la parte apelante interpreta que, ante la transitoriedad de la situación, tal ausencia de pago por ese concepto, NO se tuvo en consideración como un elemento a tener en cuenta para la reducción de la Pensión Alimenticia, toda vez que el objetivo de la transitoriedad, era proveerse nuevamente de una vivienda donde residir con el menor, mientras que la Sentencia apelada lo valora en el sentido de que NO HABIA QUEDADO ACREDITADO que la convivencia del menor con su progenitora y su actual pareja en un domicilio propiedad de éste último, supusiera una modificación de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijar los alimentos a favor del menor, valoración que la Sala comparte plenamente, pues efectuando la comparación de situaciones contempladas en la Sentencia que se pretende modificar, debe afirmarse que en ambas situaciones, no había gasto computable por vivienda, a tener en cuenta para la fijación de tal Pensión Alimenticia, por lo que es evidente que, en este aspecto, en el coste de la vivienda del menor, NO SE HA ACREDITADO una VARIACIÓN SUSTANCIAL entre la situación contemplada en 2016 y la que se ha contemplado en 2019, siendo una mera interpretación subjetiva de la parte recurrente la referida de que tal ausencia de gasto por el concepto de vivienda, no había sido tenida en cuenta en la reducción de la Pensión alimenticia que se operó en la sentencia de 10 de noviembre de 2016, pues ello no se dice así expresamente en dicha resolución, si bien sí se contempla expresamente que no se abona ningún gasto en ese concepto, lo que, al hacer la comparación con el momento que contempla la Sentencia apelada, equivale a decir que, en el momento actual, la situación, en cuanto al costo de la vivienda del menor, NO HA VARIADO SUSTANCIALMENTE.

CUARTO.- El segundo aspecto a contemplar, sería la estabilidad económica de la madre, y en ese sentido, tampoco apreciamos que se haya producido una MODIFICACIÓN SUSTANCIAL de las circunstancias tenidas en cuenta en la Sentencia cuya modificación se pretende.

En efecto, en la Sentencia de 10 de noviembre de 2016, en el Fundamento de Derecho Tercero, se hace una amplia descripción de la capacidad económica de la demandada, tanto de su situación laboral, como de la información de sus cuentas bancarias, y se concluye poniendo de manifiesto que en el momento del dictado de la Sentencia, se encontraba percibiendo una prestación de desempleo por 664,74 Euros.

En la Sentencia que hoy nos ocupa, también en su Fundamento de Derecho TERCERO, en su párrafo segundo, se efectúa una amplia valoración de la prueba por la Juzgadora de instancia, examinado detenidamente la situación laboral de la demandada, desde el 10 de noviembre de 2016, hasta su situación actual, y la repercusión de tal situación en su capacidad económica actual, examinando su período de permanencia en el desempleo y su posterior Alta en la empresa ADMINISTRATION AND MANAGEMENT FORMACIÓN EMPRESARIAL, S.L., para llegar a la conclusión de que, pese a su paulatina incorporación al mercado laboral, y gozar de una relativa estabilidad laboral, su capacidad económica no había mejorado SUSTANCIALMENTE, dado que las Nóminas de la demandada (folios 240 a 251) no eran de importe superior a las percepciones por Desempleo que percibía la demandada en el momento de dictarse la Sentencia de 10 de noviembre de 2016, por lo que su capacidad económica, TAMPOCO SE HABÍA ACREDITADO UNA VARIACIÓN SUSTANCIAL.

Por lo que respecta a los gastos del menor, la parte apelante esgrimen que por la parte demandada se han presentado gastos que no quedarían integrados en el concepto de Gastos ordinarios, sino en el de extraordinarios.

Sin embargo, en este aspecto aprecia la Sala una carencia PROBATORIAen la comparación de la situación de gastos del menor, en el momento de dictarse la Sentencia del 10 de noviembre de 2016, y en el momento actual, puesto que debe recordarse que la prueba de la parte actora, en el Juicio, consistió en el Interrogatorio de la demandada, la Documental de la Demanda, y la Mas Documental presentada en el Juicio, así como la Testifical del redactor del Informe de investigación aportado en autos, sin que ninguno de tales elementos probatorios fuera determinante para fijar los gastos del menor en el momento de dictarse la Sentencia de 10 de noviembre de 2016, siendo así que la única parte que ha practicado prueba sobre los gastos del menor, ordinarios y extraordinarios, ha sido la parte demandada, cuando la carga de la prueba incumbía a la parte actora, y ésta únicamente se ha limitado a discutir el valor probatorio de los Documentos de supuestos gastos del menor, presentados en juicio por la parte demandada, que, efectivamente ha presentado un conjunto de Documentos (Docs. 34 a 49 de la Contestación a la Demanda) de variado contenido, y algunos de dudosa eficacia probatoria, pero que al menos han puesto de manifiesto que se trata de un menor, entonces de 14 años, con una serie de gastos, tanto ordinarios, como extraordinarios, derivados de un cierto exceso de peso y de un rendimiento académico necesitado de refuerzo, pero propios de un menor de dicha edad, mientras que la parte que venía obligada a soportar la carga de la prueba, apenas ha acreditado nada, en relación a los gastos del menor. Con ese bagaje probatorio, difícilmente se puede acreditar una variación sustancial de los gastos del menor en el momento de dictarse la Sentencia de 10 de noviembre de 2016, y el momento de dictarse la Sentencia apelada, razón por la cual TAMPOCO en ese aspecto se HA ACREDITADO UNA VARIACIÓN SUSTANCIAL de la situación regulada por la Sentencia cuya modificación se pretende.

En definitiva, se ha concluir que no se acredita por el recurrente una variación sustancial de las circunstancias que determinen la necesidad de modificar la pensión Alimenticiaacordada en la Sentencia de 2016, razón fundada y de peso para desestimar su pretensión, al no haberse probado por su parte, con el rigor procesal exigible, tal variación sustancial, respecto de su situación económica en el momento de dictarse la Sentencia cuya modificación se pretende.

QUINTO.- En cuanto al motivo de la Alegación QUINTA, por la imposición de costas a la parte demandante en primera instancia, NO se aprecia NINGUNA INFRACCIÓN de la normativa procesal aplicable, sino una reglada aplicación del criterio del vencimiento, contemplado en el Art. 394.1 LEC, tomando en consideración que la naturaleza de las cuestiones debatidas en el procedimiento de instancia, no dan lugar a la aplicación de la salvedadde que si el tribunal apreciara, y así lo razonara, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, no efectuara imposición de costas, puesto que la sencillez de las cuestiones sometidas al debate judicial, no permite apreciar dudas de hecho o de derecho, por lo que la imposición de costas, en la primera instancia, no se aprecia que haya constituido ningún tipo de infracción que merezca ser revocada, por lo que dicho motivo de Recurso, también habrá de ser desestimado.

SEXTO.-La desestimación del Recurso de Apelación formulado lleva a imponer las costas a la parte apelante, conforme al criterio de vencimientoestablecido en los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por D. Hilario, representado por la Procuradora Dª Susana García Caño contra la Sentencia nº 28/2019, de fecha 18 de febrero de 2019, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 (Madrid), dictada en el proceso de Modificación de Medidas Definitivas número 136/2018 seguido contra Dª Begoña, representada por la Procuradora Dª Iciar Bacigalupe Idiondo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución íntegramente; todo ello con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3231-0000-00-1262-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día 24 de febrero de 2020, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid veinticuatro de febrero de 2019