Sentencia CIVIL Nº 94/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 550/2019 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000094/2020
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a trece de marzo de dos mil veinte.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 550/2019, derivado del
Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 270/2019 - 00, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 16 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante , Dña. Adolfina , representada por la Procuradora Dª ISABEL
PEDRAJA IGLESIAS y asistida por la Letrada Dª MARTA GIL GALINDO; parte apelada , D. Pablo Jesús ,
representado por la Procuradora Dª ITZIAR MOROS HERRERO y asistido por la Letrada Dª MARGARITA TARRÍO
OTERO, ha sido parte el Ministerio Fiscal, en cuyos autos con fecha 25- 07-2019 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo estimar y estimo en parte la demanda de modificación de medidas en la forma interesada por D. Pablo Jesús contra Dª Adolfina procediendo a adaptar el establecido en sentencia de 16 de octubre de 2009 a las circunstancias actuales disponiéndose el siguiente sistema de visitas; Fines de semana alternos y visitas intersamanales: procede acordar su supresión. Vacaciones de Navidad se distribuirán éstas en dos partes que comprenderán, desde el día de finalización de las clases o en su defecto hasta como máximo las 12 horas del día siguiente hasta el 30 de diciembre a las 20 horas de la tarde y desde este, hasta el día inmediatamente anterior al reinicio del curso a las 17 horas de la tarde alternándose los progenitores en ellos cada año. Vacaciones de Semana Santa: Estas las pasará íntegramente la menor en la compañía del progenitor según la forma descrita anteriormente en cuanto a horarios atendiendo siempre al calendario escolar de cada año en la CCAA de Aragón. Vacaciones de verano: se dividirán en dos periodos, julio y agosto y comprenderán desde el día 1 de julio a las 12 horas de la mañana, hasta el 31 de julio a las 17 horas de la tarde, y desde este hasta el 31 de Agosto a las 17 horas. El lugar de entrega y recogida de la menor, la asunción de los costes de desplazamiento, la posibilidad de uso de servicio de acompañamiento etc. será lo establecido en el fundamento jurídico tercero de esta resolución que se da por reproducido. Para este verano 2019 el periodo vacacional de verano será el expuesto al inicio de dicho fundamento habiendo existido acuerdo entre las partes. El progenitor que no tenga a la hija en su compañía podrá comunicar telefónicamente por el móvil de la misma o el propio o por cualquier otro medio como el skipe, videollamada etc. con ella cada día en el horario comprendido entre las 19 horas y las 20 horas de la tarde siendo obligación del custodio facilitar el contacto y respetar la privacidad de estas comunicaciones. Podrán las partes autorizar a terceras personas de su entorno familiar o de confianza para poder efectuar las recogidas o entregas de la menor si a ellos les fuese imposible por razones de salud o laborales debidamente justificadas y comunicadas a la otra parte por modo del que quede debida constancia e identificación de las mismas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición la parte demandante y de confirmación parcial el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose solicitado prueba, ni aportado nuevos documentos, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 10-03-2020.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Julián Carlos Arqué Bescós.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de la demandada Doña Adolfina la Sentencia recaída en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( art. 775 LEC).

En su apelación la recurrente considera que: no debe producirse ninguna modificación respecto a la entrega y recogida de la menor para ejercer el derecho de visitas, y, subsidiariamente, se determine que la entrega se realice en Bilbao por la madre y la devolución por el padre en Zaragoza, que se declare como gastos extraordinarios los generados por inmersión lingüística del colegio y la extraescolar de baloncesto, debiendo abonar todos los gastos extraordinarios a los cinco días de su acreditación.



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( Arts. 90, 91 y 100 del Código Civil) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas. Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Art. 217 LEC). Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón, indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015. de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el Art. 79.5 CDFA y 775.1 LEC, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.



TERCERO.- Tal como se indica en la Sentencia apelada, el régimen de visitas intersemanales carece de sentido fijarlo, si el hoy apelado no está interesado en su cumplimiento, suponiendo ello trastornos innecesarios para la menor y en evitación de una mayor judicialización del conflicto en el trámite de ejecución. La Sentencia realiza un exhaustivo y pormenorizado razonamiento en referencia al periodo vacacional, partiendo de la estancia actual del recurrido en Bilbao y la recurrente en Zaragoza.

En este apartado lo único que se discute son la carga o coste de desplazamiento a contribuir entre los progenitores.

Al respecto debe indicarse que conforme a lo establecido por la doctrina de la Sala Primera del TS (Sentencia de 26-05-2014 entre otras), en cuanto al tema de las cargas de los desplazamientos existen dos principios generales de ineludible observancia, que son: 1) El interés del menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil.

2) El reparto equitativo de cargas, art. 90 c) y art. 91 del Código Civil.

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario.

Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables.

En virtud de lo establecido en la anterior doctrina, si partimos pues de la entrega de la menor en Bilbao a cargo de la demandada, parece más aconsejable esta capital que no la localidad de DIRECCION000 , lo razonable en línea con la adecuada distribución de cargas es que la devolución se realice en Zaragoza y a costa del recurrido, es claro al respecto que en el periodo de vacaciones ambos progenitores puedan decidir dónde quieren pasar sus días de descanso en compañía de la menor, pero partiendo de las dos localidades de residencia de ambas, Bilbao ( DIRECCION000 ) o Zaragoza, así también lo indica igualmente el Ministerio Fiscal, en el sentido de que la devolución en los periodos vacacionales sean a cargo del progenitor y en la localidad de Zaragoza, estimándose el recurso en este apartado.

Respecto a los gastos extraordinarios objeto del segundo motivo del recurso, fue una cuestión introducida 'ex novo' en el acto de la vista, debiéndose estar en todo caso a lo dispuesto en el Art. 82.4 CDFA, no pudiéndose resolver en este procedimiento.



CUARTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia.

Vistos los artículos anteriores y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, interpuesto por Dña. Adolfina , y la impugnación del Ministerio Fiscal, contra la Sentencia de fecha 25-07-2019 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE ZARAGOZA en Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 270/2019 - 00, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, revocándola únicamente en que la devolución de la menor en los períodos vacacionales será a cargo del progenitor y en la localidad de Zaragoza.

Todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia.

Devuélvase el depósito constituido por Doña Adolfina .

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la cual se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.