Acerca de operadores lógicos
Última revisión
03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 94/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 543/2020 de 26 de Febrero de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 23 min
Orden: Civil
Fecha: 26 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Baleares
Ponente: OLIVER KOPPEN, GABRIEL AGUSTIN
Nº de sentencia: 94/2021
Núm. Cendoj: 07040370042021100086
Núm. Ecli: ES:APIB:2021:472
Núm. Roj: SAP IB 472:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00094/2021
Ilmos. Sres.
Don Álvaro Latorre López, presidente
Doña Juana María Gelabert Ferragut
Don Gabriel Oliver Koppen
En Palma de Mallorca a, veintiséis de febrero de dos mil veintiuno.
Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Palma, bajo el número 169/2019
Es ponente el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.
Antecedentes
«
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
En fecha 11 de junio de 2020 se dictó auto de aclaración en el siguiente sentido:
«Estimar únicamente la rectificación de la sentencia en lo que se refiere al porcentaje del 80% de modo que donde dice 80% debe decir 90%».
Fundamentos
Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.
La entidad Vidres Llevant 2015, S.L., interpuso demanda de juicio ordinario tras oposición en procedimiento monitorio contra la entidad Grupo 4 Islas Baleares, S.L., en reclamación del importe de los trabajos de instalación de unas correderas y unas mamparas durante el año 2018. El importe reclamado asciende a la suma de 66.247,50 euros.
Se explica en la demanda que terminadas las obras la entidad demandada le manifestó que existían defectos y que se puso a disposición de la demandada para su comprobación y reparación.
Ante el trascurso del tiempo, pactaron que la demandada abonaría el 90% de la factura en ese momento y el restante 10% lo retendrían y lo repararían al finalizar la temporada. No se ha abonado ninguna cantidad y la entidad demandada ha hecho uso durante toda la temporada de 2018 del material instalado.
La parte demandada, tras alegar una posible nulidad de actuaciones, dado que no coinciden las entidades que interpusieron el procedimiento monitorio, primero, y el juicio ordinario, después, centra su oposición a la demanda en los siguientes puntos:
1.- La relación objeto de este procedimiento fue precedida de un contrato celebrado en octubre de 2016, en el que el precio de las correderas instaladas fue de 420 euros. La contratación en el año siguiente se corresponde a trabajos que debían realizarse con las mismas calidades, por lo que no se explica la subida de precio a 620 euros en la factura que se reclama.
2.- Los trabajos ejecutados presentan deficiencias, de los que fue informada la entidad demandante. La falta de subsanación de los defectos le obligó a contratar los servicios de un arquitecto técnico para que elaborara un informe sobre las anomalías encontradas en los ventanales en el que se describen los defectos de la instalación.
Ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo, se solicitó otro informe pericial en el que se cuantificara el daño y el luco cesante.
3.- La parte demandante ha incurrido en un incumplimiento de sus obligaciones, dado que las obras son defectuosas y están ejecutadas con graves deficiencias, de manera que la única solución es la sustitución.
Solicita por ello la desestimación íntegra de la demanda por estimación de la excepción
Formula también reconvención en la que interesa que se declare la resolución del contrato por incumplimiento y que se condene a la parte reconvenida a abonarle la suma de 88.490,56 euros, que se corresponde 4.564 euros a lucro cesante y 83.926,56 euros a daño emergente.
En la sentencia dictada en primera instancia se estima parcialmente la demanda y se desestima la reconvención. En ella se analizan las siguientes cuestiones:
1. El precio. Ante la falta de prueba del pacto sobre el precio y atendiendo al contenido de los informes periciales, estima correcto el precio facturado y reclamado, inferior al determinado en el dictamen de la perito judicial.
2.- Ha quedado acreditada la existencia de defectos de ejecución a través de los informes periciales obrantes en los autos «tanto en la carpintería como en las mamparas. En concreto, y por lo que se refiere a las correderas, la fijación y nivelación del marco inferior es inadecuada, lo que provoca el descuelgue y/o descuadre de las hojas, existe una deficiente fijación del marco superior, falta de sellado o sellado deficiente en el encuentro entre el marco antiguo y el nuevo permitiendo el paso del aire, falta de fijación del acristalamiento a la carpintería provocando el desplazamiento o movimiento excesivo del vidrio, mecanismos de cierre defectuosos que imposibilitan el cierre de la puerta corredera y defectos de acabado. Y en cuanto a las mamparas, las pinzas de las barras de sujeción no tienen la suficiente holgura para alojar las mamparas de vidrio, lo que provoca su rotura, en algunas mamparas las barras están situadas en el extremo de la mamara, en otra está desnivelado y en otra no estaba instalado».
3.- La entidad de las deficiencias no justifica la resolución del contrato y sí el restablecimiento del equilibrio de las prestaciones mediante una reducción proporcional del precio. Esa reducción se fija en la suma de 39.181,04 euros + IVA con base a la valoración que hace la perito judicial, así como 650,59 euros por las reparaciones ya realizadas para poder utilizar las habitaciones.
4.- No se ha acreditado ningún daño, dado que no existe un exceso de precio reclamado y la parte demandada no ha abonado cantidad alguna que tuviera que ser devuelta por excesiva.
No sea acreditado el concreto lucro cesante que se ha sufrido y se desconoce de donde obtiene la cantidad reclamada.
Frente a esta resolución formula recurso de apelación la parte demandada y reconviniente, recurso que se centra en los siguientes puntos:
1.- Defectos procesales. Posible nulidad.
2.- Deficiencias indicadas por los peritos.
3.-
4.- Precio pactado, 420 euros o 620 euros.
5.- Indemnización por daños y perjuicios.
6.- Cuantía de la demanda. Incongruencia omisiva.
Advierte una posible causa de nulidad de actuaciones ya que el procedimiento monitorio se inició por parte de VIDRES I ALUMINIS LLEVANT 2015, S.L. (razón por la que alegó en la oposición al monitorio, falta de legitimación activa), la demanda posterior a la oposición al monitorio se ha interpuesto por VIDRES LLEVANT 2015 SL, y como parte, en el ordinario, sigue constando VIDRES I ALUMINIS LLEVANT 2015, S.L..
Revisadas las actuaciones se puede comprobar como en el procedimiento la parte demandante ya está identificada como Vidres Llevant 2015, S.L., y que esta cuestión ya fue aclarada en el acto de la audiencia previa. Por otra parte, no concreta la parte apelante qué vulneración de las normas esenciales del procedimiento que le ha ocasionado efectiva indefensión ( artículo. 225.3º de la LEC) se ha producido, dado que no se ha discutido la legitimación activa de la parte demandante.
El motivo de recurso debe desestimarse.
Sostiene la parte apelante en este apartado que las deficiencias que presentan los trabajos ejecutados por la parte demandante son de tal entidad que deben dar lugar a la sustitución de la instalación, lo que justifica la estimación de la
En la sentencia objeto de recurso se argumenta la decisión adoptada de la siguiente forma:
«En el presente caso, las deficiencias son generalizadas y algunas de ellas, como la relativa al exceso de holgura entre la hoja corredera y el marco superior suponen un grave riesgo de desprendimiento de la hoja frente a acciones horizontales de viento o de empuje al manipular la puerta, riesgo de caída que es grave dado que provocaría la rotura de los vidrios y su posible impacto sobre las personas, si bien, no ha quedado acreditado en autos que las habitaciones donde están instaladas las correderas que presentan las deficiencias no hayan sido utilizadas, habiendo afirmado el representante legal de la entidad demandada que han utilizado las habitaciones aunque con inconvenientes. Se trata además de deficiencias susceptibles de reparación, tal como ha indicado la perito designada judicialmente, por lo que no existe una absoluta imposibilidad de reparación que es lo que justifica la exceptio non adimpleti contractus, debiendo señalarse que el perito designado por la parte demandada, don Jon, no hace ninguna referencia en su informe pericial a la posibilidad o imposibilidad de reparar, habiéndolo indicado únicamente en el acto de juicio, y el perito don Juan, también designado por la parte demandada, en su informe pericial indica que 'La solución técnica pasa por el desmontaje de las carpinterías y su correcta adaptación a los huecos si es posible del marco existente, con una fijación adecuada del premarco ya existente o disponer de un nuevo premarco donde fijar la carpintería' y añade que 'Tras la medición de una serie de carpinterías, las mismas presentan prácticamente una misma superficie, por lo que el proceso de reparación, consistiría en el desmontaje de las correderas, la adaptación adecuadas de la perfilería con las guías al hueco y volver a montar las correderas.' Y no es sino en el acto de juicio cuando ha afirmado que el vidrio no va a servir y que muchos de ellos se tienen que sustituir.
Por tanto, estas deficiencias no justifican la resolución del contrato con la recíproca restitución de las prestaciones, si bien si tiene derecho, a fin de restablecer el equilibrio de las prestaciones, a una reducción proporcional del precio, acogiendo así la también alegada exceptio non rite adimpleti contractus».
Todos los peritos coinciden en la existencia de defectos, que se corresponden a una deficiente ejecución material. Ninguno de ellos afirma en el contenido del informe que es precisa la sustitución de las cristaleras.
El perito D. Jon indica en sus conclusiones:
«Por todo ello este perito considera que la empresa instaladora Vidres i Aluminis LLevant 2015 SL debería subsanar las deficiencias descritas en el presente informe».
El perito D. Juan describe los trabajos para la subsanación de los defectos de la siguiente forma:
«La solución técnica pasa por el desmontaje de las carpinterías, y, nuevo montaje, con su correcta adaptación a los huecos si es posible del marco existente, con una fijación adecuada al premarco ya existente, o disponer de un nuevo premarco donde fijar la carpintería.
Indicar que tras medición de una serie de carpinterías, las mismas presentan prácticamente una misma superficie, por lo que el proceso de reparación, consistiría en el desmontaje de las correderas, la adaptación adecuadas de la perfilería con las guías al hueco y volver a montar las correderas una de ellas constituyendo el fijo (se aportara como anexo la valoración de dichos trabajos, mediante presupuesto solicitado)».
La perito designada en el procedimiento, D.ª Ramona, hace una exposición completa de los trabajos de reparación:
«Los defectos en las carpinterías exteriores se deben a una deficiente ejecución de los trabajos, cuyo responsable es la empresa instaladora.
Las soluciones técnicas son las siguientes:
1. Desmontaje de la carpintería instalada incluyendo los marcos, los antiguos herrajes, etc.
2. Comprobación de la resistencia y fijación del marco antiguo a la fábrica y de su estado de conservación. En caso de que no presente las condiciones necesarias para la instalación del nuevo marco, se procederá a su sustitución.
3. Posteriormente, se suplementará o reducirá el marco antiguo donde sea necesario, procurando que la base horizontal quede a nivel.
4. Presentación, acuñado, nivelación y aplomado de la ventana El marco nuevo debe quedar perfectamente nivelado, alineado y aplomado, totalmente preparado para su posterior fijación.
5. Fijación del marco nuevo al antiguo, este último realizará la función de premarco. Para marcar los puntos de fijación se aconseja seguir las siguientes reglas:
Como mínimo 2 puntos de fijación en los perfiles verticales.
En los perfiles horizontales hay que colocar al menos 1 fijación central, reforzando con fijaciones en los extremos cuando la anchura de la ventana supere los 120 cm.
La distancia máxima entre fijaciones debe ser 60 cm a una distancia de las esquinas no inferior a 20 cm.
Siguiendo los dos requisitos anteriores, hay que hacer tantas fijaciones como requieran las dimensiones de las ventanas.
Toda la tornillería irá cubierta con las correspondientes tapas de plástico.
6. Relleno de la holgura entre los marcos:
Una vez fijada la ventana al marco, se aplica en la holgura perimetral un cordón aislante de espuma de poliuretano.
O, previamente a la fijación del nuevo marco, se forra el marco antiguo con cinta expansiva y, posteriormente, se fijan los nuevos marcos, siguiendo los pasos anteriores.
7. Acristalamiento: Montaje del vidrio de cámara mediante calzos de apoyo y laterales, que, generalmente, suministra el propio fabricante de las ventanas. Posteriormente, sellado del acristalamiento, tanto por el exterior como por el interior, mediante una junta preformada de elastómero, un sellante elástico o una combinación de ambos.
8. Sellado entre ambos marcos: El sellado de la junta exterior se realiza con silicona neutra y tiene como finalidad evitar la entrada de aire y agua hacia el interior. Por el interior se emplea un sellador con una permeabilidad al vapor de agua menor que el sellador exterior para evitar la formación de condensaciones.
9. Para ocultar las holguras selladas se colocarán, a modo de tapajuntas, una chapa plegada de aluminio con el mismo acabado que las ventanas, el pliegue de la chapa deberá de ser del mismo ancho que la diferencia de las secciones de ambos marcos.
10. Sustitución de mecanismos de cierre defectuosos.
El perito Sr. Jon indicó en el juicio que se debe volver a mecanizar la carpintería, lo que no concreta cuál es la actuación que debe llevarse a cabo.
El perito Sr. Juan fue preguntado sobre si era precisa la sustitución completa y manifestó que había que desmontar la carpintería para poder repararla. Más adelante considera que, dada la discrepancia en las dimensiones, habrá que desmontar la perfilería, no va a servir, y que muchos de los elementos deberán ser cambiados.
La perito judicial se ratificó en su posición de que es posible proceder a la reparación en la forma que se explica en su dictamen.
Si se tiene en cuenta, por una parte, el contenido de los informes, en los que se sostiene la posibilidad de la reparación de lo ejecutado, y, por otra, la completa explicación que ofrece la perito Sra. Ramona sobre la forma en que se puede proceder a la reparación, la conclusión que se alcanza es la que expresa la juez
El recurso debe ser desestimado en este punto.
Reitera la parte su posición acerca del precio, que considera que debe ser el mismo que se pactó en el contrato suscrito en octubre de 2016, 420 euros, sin que exista una variación para el aumento hasta los 620 euros que se fijan en la factura reclamada.
El contrato de arrendamiento de obra regulado en el artículo 1544 del Código Civil es aquel por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar un servicio por precio cierto.
Sus elementos reales son de una parte la obra, con o sin suministro de materiales, y de otra el precio cierto ( artículos 1543 y 1545 Código Civil) que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma convenidos ( artículo 1599 del Código Civil), requisito que constituye un factor fundamental del contrato, si bien no es preciso que el mismo se concrete de antemano o en el instante de celebrar el contrato, siendo pues suficiente que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad por los propios interesados, por un tercero, e incluso por el propio Juzgador en la instancia a través de la tasación pericial emitida en atención al coste de los materiales invertidos y mano de obra utilizada, como se desprende de los artículos 1592 y 1593 del Código Civil).
El precio, con carácter genérico para todo tipo de obra, debe ser pactado, si bien, igual que ocurre con el alcance de la obra, puede ser modificado cuando se produzcan cambios en la ejecución. Mas en estos casos su determinación no puede quedar a la única voluntad del contratista o subcontratista, no sólo porque no está ello permitido en este tipo de contratos, sino por mor del principio general de los contratos recogido en el artículo 1256 del Código Civil.
Por otra parte, el precio debe ser cierto como determina el artículo 1544 del Código Civil y constituye elemento esencial del contrato, por lo que su ausencia supondría la nulidad al faltar la causa del artículo 1261 del Código Civil. No obstante, para el cumplimiento de dicho requisito, bastará que la determinación del precio pueda realizarse sin necesidad de un nuevo convenio ( Sentencias del Tribunal Supremo 29-11-1930, 29-12-1987, 15-11-1993 y 14-3-2000, entre otras).
En el presente caso, no ha quedado acreditado cuál ha sido el pacto suscrito entre las partes sobre el precio de los trabajos ejecutados en el año 2018, ni si era aplicable el precio del encargo ejecutado en el año anterior, de 420 euros. Lo que sí que sí ha resultado debidamente justificado es que el precio de 620 euros que la parte reclama resulta inferior al precio de mercado en el momento de la instalación, tal y como se deriva el dictamen de la perito judicial y del informe del perito Sr. Juan presentado por la propia parte demandada, razón por la que debe estimarse correcto el precio facturado y desestimarse el recurso en este punto.
La parte apelante considera que la sentencia dictada en primera instancia incurre en incongruencia, dado que en ella se reconoce: 1. Que las deficiencias han afectado al uso normal del hotel 2. Que las carpinterías instaladas no corresponden con la categoría de un Hotel de 4 estrellas. 3. Que hay clientes que rechazan las habitaciones y quejas constantes 4. Que se han bloqueado habitaciones. Sin embargo, esas consideraciones no son trasladadas al fallo de la sentencia.
Entiende también que el lucro cesante queda acreditado con el informe pericial de D. Juan y que son hechos notorios y probados que ha habido habitaciones cerradas e inhabilitadas y que tal circunstancia acarrea una falta de ingresos.
Las alegaciones de la parte apelante deben ponerse en relación con las cantidades que se reclamaban en la demanda reconvencional en concepto de daños y perjuicios, que quedaron determinadas en el suplico de la reconvención en la suma de 88.490,56 euros, que se corresponde 4.564 euros a lucro cesante y 83.926,56 euros a daño emergente.
Sobre la reclamación relativa al daño emergente, ya se ha explicado la razón por la cual se ha estimado correcta la valoración que hace la perito judicial de los trabajos necesarios para proceder a la reparación de las deficiencias apreciadas en la instalación ejecutada por la parte demandante. En la resolución recurrida se analizan también las cantidades que el perito Sr. Juan incluye como trabajos de reparación ya ejecutados, sin que la parte apelante incluya en su recurso ninguna alegación sobre esa concreta valoración probatoria que conduce a la juez
Ninguna alegación hace la parte apelante para contradecir la conclusión alcanzada por la juez
Se trata de valoraciones genéricas, sin concreción de las fechas de las actuaciones ni de las concretas pérdidas producidas por la imposibilidad de uso de las habitaciones. No se concretan qué reservas dejaron de poder de ser atendidas debido al estado de las habitaciones y a las necesidades de reparación. No se justifica la aplicación de un precio medio por comunicación del director del hotel cuando se trata de un establecimiento en explotación y puede determinarse con facilidad el uso de cada habitación.
Debe recordarse aquí La doctrina jurisprudencial actual ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2013, 12 de noviembre de 2012, 28 de junio de 2012, 9 de abril de 2012, 22 de febrero de 2012, entre otras muchas) sigue recordando que, conforme al artículo 1106 del Código Civil, el concepto de lucro cesante se refiere a las ganancias frustradas o dejadas de percibir: a) Un incremento patrimonial que el acreedor esperaba obtener ( lucro cesante positivo, en el que el perjuicio equivale a lo que se iba a ganar si no hubiese acontecido el evento dañoso); b) o bien unos gastos en los que no se iba a incurrir (lucro cesante negativo, equivale a los gastos originados por el propio contrato, como pueden ser costes, transportes, seguros, etcétera); y que se ha visto frustrado por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la otra parte. Solo cabe reconocer los beneficios ciertos, concretos y acreditados, quedando excluidas las ganancias hipotéticas o imaginarias, meramente posibles, dudosas o contingentes.
Se desestima el recurso.
Dispone el artículo 394 de la LEC que las costas de primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salto que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
Se establece un criterio de vencimiento, por lo que una primera aproximación a la decisión sobre las costas debe ponerse en relación con las pretensiones de la parte. La parte reconviniente sostenía la deficiente ejecución de los trabajos de carpintería metálica y reclamaba el importe que su perito había valorado para la reparación, así como una indemnización de daños y perjuicios.
Esas pretensiones son totalmente desestimadas.
Ahora bien, existe un elemento que lleva a este tribunal a apreciar la concurrencia de serias dudas de hecho que justifican que no se haga imposición de las costas causadas con la reconvención. Se trata de la importancia de las deficiencias que la instalación ejecutada presenta. Así se deriva del contenido de los tres informes periciales obrantes en el procedimiento. Por otro lado, aun cuando se ha considerado acreditado que es posible una reparación de los defectos y que, por tanto, no puede estimarse un incumplimiento absoluto de las obligaciones asumidas por la parte demandante principal, lo cierto es que el importe de los trabajos de reparación es muy importante, hasta el punto de reducir la reclamación inicial de 66.247,50 euros a la suma de 18.187,86 euros.
Es por ello que debe ser parcialmente estimado el recurso de apelación y revocada la sentencia dictada en primera instancia en el único aspecto de que no procede hacer condena en las costas causadas en primera instancia sobre la reconvención.
Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no se hará especial mención a las costas causadas en esta alzada.
En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.
Fallo
Esta Sala acuerda:
Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad Grupo 4 Islas Baleares, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 14 de abril de 2020 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Palma en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana.
Revocar la sentencia dictada en primera instancia en el único sentido de que no procede hacer imposición de las costas causadas en primera instancia con la reconvención, de manera que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
No hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada, con devolución del depósito consignado para recurrir.
Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.
Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.
Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.
No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.
Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.
Así se manda y firma.