Sentencia CIVIL Nº 94/2021, Juzgados de lo Mercantil - Badajoz, Sección 1, Rec 468/2017 de 09 de Julio de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00094/2021

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 DE BADAJOZ

C/ CASTILLO PUEBLA DE ALCOCER, 20

Teléfono:924286421 Fax:924286455

Correo electrónico:mercantil1.badajoz@justicia.es

Modelo: N05020

N.I.G.: 06015 47 1 2017 0000497

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000468 /2017 0001

SENTENCIA 94/2021

JUZGADO MERCANTIL Nº 1 DE BADAJOZ.

MAGISTRADA: DOÑA ZAIRA GONZÁLEZ AMADO.

INCIDENTE CONCURSAL CALIFICACIÓN 468/17.

CONCURSADA: HONEY FRUITS S.L. Y POTOSÍ EXPLOTACIONES AGRICOLAS S.L.

DEMANDADOS:Don Leonardo.

ABOGADOS:Don José Manuel Sánchez Albarrán

PROCURADORES:Don José Antonio Venegas Carrasco.

MINISTERIO FISCAL: Ilmo Sr. Don Alfredo Gimeno Aguilera.

ADMINISTRADOR CONCURSAL: Don Modesto. LUGAR ABOGADOS & ASOCIADOS S.L.P.

En Badajoz, a 9 de julio de 2021

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 22 de mayo de 2019 a se presenta por Don Modesto, designado administrado concursal de HONEY FRUITS S.L. Y POTOSÍ EXPLOTACIONES AGRICOLAS S.L. demanda solicitando la calificación fortuita del concurso de ésta. El Ministerio Fiscal, en escrito de 20 de agosto de 2019 solicita la calificación culpable del concurso, estando afectado por la calificación, Don Leonardo, administrador único de la concursada, postulando la inhabilitación del mismo para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona durante 5 años, a la pérdida de cualquier derecho que les pudiera corresponder como acreedor concursal o de la masa, así como a restituir a la masa la cantidad de 24. 500 euros.

El demando se opone a la calificación solicitando su absolución en escrito de 27 de septiembre de 2019.

SEGUNDO: La vista tuvo lugar el 25 de febrero de 2020, celebrándose como pruebas testifical y documental, quedando tras conclusiones los autos pendientes de la practica de unos oficios y conclusiones sobre dicha prueba. El AC en conclusiones solicita la culpabilidad del concurso y solicita la condena de su administrador único. Evacuado el referido trámite, los autos quedaron pendientes de dictar resolución el 8 de febrero de 2021.

TERCERO:En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales salvo el plazo para dictar resolución, debido a la carga de trabajo que soporta este Juzgado y la acumulación de asuntos.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto del procedimiento. Norma y jurisprudencia aplicables.

En el presente caso, se solicita la culpabilidad del concurso por el Ministerio Fiscal, postulando la condena de su administrador social, Don Leonardo a inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona durante 5 años, a la pérdida de cualquier derecho que les pudiera corresponder como acreedor concursal o de la masa, así como a restituir a la masa la cantidad de 24. 500 euros.

Las causas en que basa dicha culpabilidad son:

1.- Alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores del articulo 443.1º del Texto Refundido de la LC

Argumenta que el administrador social se ha endosado a su favor un pagaré de Banco Popular de fecha 11 de junio de 2018, con vencimiento el 11 de julio de 2018 por importe de 24.250 euros, pagaré librado a favor de la concursada por MANUEL SOSA ORTIZ S.C.L. debiendo pertenecer a la masa dicha cantidad.

El AC solicita la calificación fortuita del concurso, pero en conclusiones cambia dicha calificación y solicita la condena del administrador social a inhabilitación del mismo para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona durante 5 años, a la pérdida de cualquier derecho que les pudiera corresponder como acreedor concursal o de la masa, así como a restituir a la masa la cantidad de 132.770 euros.

Basa su culpabilidad en que el administrador social se ha endosado a su favor y en contra de lo manifestado por el AC el pagaré a su favor, por importe de 24.250 euros.

A ello añade que se ha endosado otros dos pagarés, por importes de 3000 y 4.520 euros. Asi mismo manifiesta que se ha apropiado de dos pagarés nominativos a su favor por importes de 47.000 euros y 48.000, emitidos por la Central de Fruta Manuel Rosa SCI euros por fruta vendida por la concursada.

Que ha cobrado en metálico 9000 euros por un camión de fruta de ciruelas para la central de Torre Baja.

El demandado se opone alegando que tenía autorización del anterior AC para hacerse pago de dichas cantidades por haber adelantado el dinero de su bolsillo.

El artículo 442 del TRLC, sucesor del antiguo artículo 164 de la LC, con una redacción casi idéntica, dispone que, el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudoro, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Por su parte, el 443 del TRLC establece que, en todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:

1.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

2.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

3.º Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

4.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

5.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

6.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

Por ultimo, el articulo 444, añade que, el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3.º Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente.

Estos preceptos que son coincidentes, casi en su totalidad, con la redacción de los anteriores artículos 164 y 165 pueden ser interpretados a la luz de la jurisprudencia recaída al analizar estos últimos. Así, ssegún la STS de 17 de noviembre de 2011, que sigue y precisa la doctrina establecida ya en otras anteriores, en la calificación del concurso concurren dos supuestos: el previsto en el apartado 1 del artículo 164 LC, que tiene autonomía propia, ( hoy 442) y del que es complementario el artículo 165, ( hoy el 444) y el previsto en el apartado 2 del artículo 164 LC, y en tal sentido dice: 'El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1'.

Siguiendo la doctrina citada, debemos señalar:

1.- En el apartado 2 del artículo 164 de la LC, hoy 443 del TRLC, se establecen supuestos de determinación legal de la calificación del concurso como culpable, que se ha de declarar, como se indica en el precepto, en todo caso,aun cuando los hechos que se subsuman en los supuestos de hecho contemplados en dicho precepto no guarden relación con la generación y/o agravación de la insolvencia.

2.- En el apartado 1 del artículo 164 de la LC, hoy artículo 442 del TRLC, se establece una norma para la calificación del concurso que se funda en un elemento objetivo (generación o agravación de la insolvencia), un elemento subjetivo (que medie dolo o culpa grave) y un nexo causal entre ambos. Por su parte, el artículo 165, hoy 444 del TRLC, regula diversos supuestos que operan como presunciones 'iuris tantum' de dolo o culpa grave que se integrarían en el ámbito de lo que hemos delimitado como elemento subjetivo del artículo 164.1 LC.

En tal sentido, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 6 de octubre de 2011 dice: 'La Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable. Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho, o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado. Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma'.

SEGUNDO. -Valoración de la prueba. Solución: La demanda ha de ser desestimada.

En el presente caso se solicita la calificación culpable del concurso, por la causa 1ª del articulo 443 del TRLC, ' cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

El alzamiento de bienes como causa de fraudulencia de la quiebra estaba previsto en el art. 890CCom. Ya decía RAMÍREZ que la nota más esencial o característica del alzamiento es la ocultación o desaparición de los bienes del quebrado con el malicioso fin de sustraerlos a sus acreedores.

Requiere, pues, un elemento objetivo, concretado en un hacer positivo, y un elemento subjetivo, traducido en un ánimo defraudatorio para cuya configuración podemos servirnos de la jurisprudencia acerca de la acción pauliana del art. 1111CC.

Alejado del concepto tradicional de nuestro derecho histórico, que ligaba la sustracción ocultación al acto, físico, de fuga del deudor (SJM nº 1 de Alicante de 21 de Noviembre de 2007), el alzamiento comprende todo acto de disposición patrimonial de bienes o derechos, presentes o futuros, 'que no tenga una causa económico-jurídica existente, legítima y debidamente justificada' (SAP de Palma de Mallorca, Sección 5ª, de 26 de Marzo de 2013). Ese carácter ficticio, en cuanto carente de causa, del desplazamiento patrimonial, implica la exclusión del alzamiento de los 'actos debidos', como el pago de deudas vencidas, que pasarían, bien al ámbito de la acción rescisoria del art. 71 LC ( SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 22 de diciembre de 2011), bien a integrar la presunción de salida fraudulenta del nº 5º ( SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 3 de Abril de 2012; SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 13 de Marzo de 2009). Esa carencia de causa es lo que motiva otra de las características del alzamiento, suclandestinidad( STS, Sala 1ª, de 27 de marzo de 2014).

Incumbe a la concursada o a sus administradores acreditar el destino de los elementos del activo desaparecidos, en virtud del principio de disponibilidad y facilidad probatoria (SJM nº 5 de Madrid de 17 de Julio de 2006 (AC 2007, 739), SAP de Madrid, Sección 28ª, de 8 de Mayo de 2009 (JUR 2009, 472939), siendo lícito presumir, a falta de justificación, que se hicieron propios por el administrador sustrayéndolos de sus legítimos acreedores sin darles el destino legal que prevé la regulación del concurso en garantía de la ' par conditio creditorum' ( SAP de Granada, Sección 3ª, de 5 de Junio de 2009 (JUR 2009, 370821)).

En cuanto a los requisitos de dicha causa, similares a la insolvencia punible del artículo 257 del CP son los siguientes:

La constatación de diversos derechos de crédito de acreedores

Correlativa existencia de obligaciones, vencidas y exigibles por el deudor

Situación de insolvencia consecuencia de dicha ocultación o enajenación

Finalidad o dolo especifico de perjuicio.

Pues bien, en el caso que nos ocupa se alega por el Ministerio Fiscal que por parte del administrador social de la concursada existe apropiación mediante endoso de un pagaré a nombre de la concursada emitido por Manuel Sosa Ortiz SC.L. por importe de 24.250 euros.

No obstante, ha resultado acreditado que dicho importe que se endosa el administrador social coincide con la cantidad que éste adelanta para pagar las rentas pendientes por el arrendamiento de las fincas que explota la concursada, y respecto del cual se había incoado procedimiento de desahucio 188/2018, en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Badajoz. Así, Don Leonardo, solicita un préstamo personal de 30.000 euros para enervar el desahucio y que la concursada pudiera continuar con la actividad en las fincas arrendadas. (documental aportado con la oposición sin numerar, pero consta demanda de desahucio y petición préstamo personal, decreto de admisión de la demanda y escrito en que ambas partes, demandante y demandada, solicitan la suspensión por 30 días del procedimiento de desahucio, y abono en la cuenta del Juzgado del importe reclamado por rentas, en la cantidad de 24.250 euros)

El pago de las rentas por el administrador social y su posterior abono en septiembre cuando hubiera tesorería fue autorizado por el administrador concursal existente en aquel momento, Don Andrés, según sus propias manifestaciones y según consta en los correos electrónicos aportados. (bloque documental 1 y 2)

Por ello, aunque es cierto que se produce una alteración de la par conditio creditorum puesto que el administrador social se endosa el pagaré y se abona su deuda con preferencia a otros créditos, y que ello lo hace con expresa oposición del AC, Don Modesto, no lo es menos que la apropiación no carece de causa pues existe un adelanto de dinero por el administrador social y una promesa de pago por el AC anterior, a lo que se añade que dicha apropiación no causa insolvencia alguna, pues ésta existía con anterioridad a la disposición de dinero, y además, se trata de un activo que se detrae después de su aportación.

En consecuencia, y sin perjuicio de que se pueda promover la reintegración de la cantidad, o bien que se exija responsabilidad en la jurisdicción correspondiente en cuanto a la alteración del orden de pago de los créditos, dicha conducta no es incardinable en la causa de culpabilidad invocada.

En relación con el resto de conductas puestas de manifiesto por el AC en su escrito de conclusiones no se pueden tomar en consideración puesto que existe un momento preclusivo en cuanto a la solicitud de culpabilidad y sus causas, que es la demanda, sin que se pueda posteriormente, una vez constestada la demanda, admitir ampliaciones sin vulnerar el derecho de defensa de la parte contraria.

Así, en reciente sentencia dictada por nuestra AP, el 22 de junio de 2021, siendo ponente el Ilmo Sr Don Fernando Paumard Collado, se establece, ' Como ha señalado una reiterada y conocida jurisprudencia, él Informe de la A.C. y el Dictamen del M.F. fijan y delimitan los hechos en que se fundamenta la propuesta de calificación, sin que sea posible que, posteriormente, se añadan otros nuevos, ni que se tengan en cuenta hechos diferentes a los en ellos recogidos para calificar el concurso como culpable. Así, la función de esos escritos es similar a una demanda iniciadora de un procedimiento en lo relativo a la preclusión de hechos y fundamentos. De no entenderse que los escritos del M.F. y de la A.C. delimitan la base fáctica que ha de servir de fundamento a la calificación culpables se situaría en situación de indefensión a la concursada y se limitaría su capacidad de oponerse.

La A.C. ha de detallar en su Informe sus concretas pretensiones con respecto a los pronunciamientos de los artículos 172.2 y 172.3, para que el Juez pueda pronunciarse sobre ellos, porque la Ley Concursal prevé la aplicación supletoria de la LEC. (D.F.5ª). y con ella de los principios Dispositivos, de congruencia y de justicia rogada, lo que garantiza la paridad de medios de ataque y defensa de las partes. Ello obliga a las partes a agotar en sus respectivos escritos las alegaciones fácticas y jurídicas en que se sustenten sus pretensiones y aportar los medios de prueba de que intentan valerse, de lo contrario debe operar la preclusión del Art. 269LEC. Después de la presentación del Informe de la AC. Y, en su caso, Dictámen del M.F. no hay otro momento procesal posterior en el que las pretensiones declarativas de condena puedan ser formuladas o ampliadas. Es importante resaltarlo, porque en la sección de calificación, en tanto que proceso civil, rigen también los principios de justicia rogada y de congruencia, de modo que la sentencia sólo puede resolver en función de las pretensiones que oportunamente ejerciten, (respetando los contenidos necesarios del art. 172). El hecho de que la calificación del concurso se sostenga sobre un sistema de presunciones 'iuris et de iure' y otras 'iuris tantum' no justifica la inversión del contradictorio y con la presentación del Informe y, en su caso, el dictamen precluye para la A.C. y para el M.F. la posibilidad procesal de formular nuevas pretensiones de condena y de declaración en la sección de calificación.'

En los fundamentos anteriores, además, se argumenta lo siguiente: 'Se desprende que el plazo de quince días de que dispone, el Administrador Concursal (AC) para su elaboración es preclusivo, no estableciéndose la posibilidad de prórroga en consideración a las circunstancias, como sí se fija para el informe (dictamen) que ha de emitir el Ministerio Fiscal ( Art. 169.2) o como es posible para el informe de la A.C. al que se refiere el Art. 74 LC de 2003.

Por consiguiente, y en lo que ahora interesa es lo cierto que la ampliación del Informe de la AC. a los que aluden los hoy recurrentes, de fecha 26-5-2017 (nº 180 digital), no puede ser tenida en consideración, como así lo consideró también, el propio Juzgado de lo Mercantil, cuando en su Auto de 1/9/2017 (nº 211 digital), declaró que no había lugar a esa ampliación del Informe, no siendo posible la presentación de un nuevo escrito de calificación, sino que había que estar al objeto procesal delimitado por la petición de condena del escrito o Informe inicial de julio de 2015...'

' ... El Informe, en realidad, constituye una demanda, al ser instrumento individualizador de la pretensión. Que la Ley no exija que se redacte en forma de demanda, no significa que no debe cumplimentar los requisitos que, como en una demanda, se exigen para garantizar de forma plena el derecho a la defensa. Es decir, debe cumplimentar los requisitos de órden, claridad y precisión que resultan exigibles a la demanda ( Art. 399LEC) y ello como garantía de la defensa, que tiene derecho a saber, de forma inteligible y exacta, de qué y por qué tiene que defenderse.

En cuanto a su contenido, el Informe tiene por objeto los hechos relevantes para la calificación del concurso y debe contener en todo caso, una propuesta de calificación, que de ser la de culpable, traerá como consecuencia la ampliación de su objeto inicial, en el sentido de que deberá expresar la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las personas que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hubieran causado por tales personas; debiendo explicar la A.C., de forma clara y precisa, las razones y motivos de la imputación; es decir, que exponga las circunstancias que mueven o inclinan a la A.C. a considerar a las personas señaladas, afectadas por la calificación o cómplices. Y si se piden daños y perjuicios, que se cuantifiquen de forma exacta su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en fase de ejecución de sentencia. '

Como corolario de lo expuesto, no puedo tomar en consideración hechos distintos que los que se ponen de manifiesto en el escrito inicial del AC, que considera fortuito el concurso, y del Ministerio Fiscal, que lo considera culpable pero sólo y exclusivamente por el endoso a su favor de un pagaré por importe de 24.250 euros, cuya antijuridicidad y tipicidad ya he analizado más arriba.

Por todo ello, la sentencia ha de ser desestimatoria considerando fortuito el concurso.

TERCERO.- Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 542 del TRLC, en relación con el 394 de la L.E.C., no se hace especial pronunciamiento en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Que debo DECLARAR FORTUITO EL PRESENTE CONCURSO DE HONEY FRUITS SL. Y EL POTOSI EXPLOTACIONES AGRICOLAS S.L.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese a las partes esta sentencia, contra la que podrán preparar recurso de apelación dentro de los 20 días siguientes a su notificación, según lo dispuesto en los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Llévese testimonio de la presente a los autos de su razón con archivo del original en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo

PUBLICACIÓN: La presente sentencia fue leída por Su Señoría en audiencia pública. Doy fe. El secretario.