Encabezamiento
JDO. DE LO MERCANTIL N. 3
GIJON
SENTENCIA: 00094/2021
SENTENCIA
En Gijón, a dieciocho de Mayo de dos mil veintiuno.
Vistos por mí, D. RAFAEL ABRIL MANSO, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil número TRES de los de Oviedo, con sede en Gijón, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSAL DE OPOSICIÓN A LA CALIFICACIÓNplanteados en el ámbito del CONCURSO CONSECUTIVO VOLUNTARIOseguido con el número 86/2020.01.20, promovidos a instancia de la Administración Concursal de Raúl, integrada por el Letrado Sr. D. Rogelio y del Ministerio Fiscal, contra D. Raúl, en situación legal de rebeldía procesal al no oponerse a la calificación, D. Silvio y Dña. Penélope,representados ambos por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Luis Induráin López y asistidos jurídicamente por el Letrado Sr. D. Tomás García-Ordás Aguiar.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la Administración Concursal de la sociedad JOSÉ JESÚS SUÁREZ ÁLVAREZ, integrada por el Letrado Sr. D. Rogelio, se ha presentado informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de calificación del concurso como culpable, expresando la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores.
SEGUNDO.-Una vez unido el informe de la Administración Concursal, se dio traslado del contenido de la Sección Sexta al Ministerio Fiscal para que emitiera dictamen en el plazo de diez días, lo que verificó calificando asimismo el concurso como culpable.
TERCERO.-Dada audiencia al deudor por plazo de diez días, se emplazó a todas las personas que, según lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices, a fin de que, en plazo de cinco días, comparecieran en la Sección si no lo hubieran hecho con anterioridad.
CUARTO.-Habiéndose formulado oposición por D. Silvio y Dña. Penélope, representados ambos por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Luis Induráin López y asistidos jurídicamente por el Letrado Sr. D. Tomás García-Ordás Aguiar, proponiéndose como única prueba por las partes la documental, sin interesar la celebración de la correspondiente Vista, seguidamente quedaron los autos Vistos para Sentencia.
QUINTO.-En la sustanciación del proceso se han observado, en esencia, todas las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Una primera puntualización exige advertir que la Sección Sexta, de Calificación, se formó en virtud de Auto dictado en fecha 20 de Septiembre de 2020, por tanto, bajo la vigencia del actual Texto Refundido de la Ley Concursal, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de Mayoy no de la anterior Ley Concursal,razón por la que la fundamentación jurídica de la presente resolución, en coherencia con la contenida en el informe de la Administración Concursal, el dictamen del Ministerio Fiscal y los escritos de oposición de los afectados por la calificación, se basará en los preceptos del Texto Refundido.
Hecha la anterior precisión, conviene realizar una segunda, referida al artículo 455.1 y 2 del Texto Refundido de la Ley Concursal, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de Mayo,que dispone el contenido de la Sentencia de calificación. Contenido necesario de la misma ha de ser la declaración del concurso como fortuito o como culpable, expresando en este último caso la causa o causas en que se fundamente la calificación.
La Administración Concursal y el Ministerio Fiscal basan su calificación como culpable del concurso, en síntesis, en dos causas:
1.- El alzamiento del bien inmueble sito en el NUM000 del número NUM001 de la CALLE000, de Gijón, vivienda titularidad del concursado y de su esposa, que transmitieron a favor de su hijo mediante un contrato de compraventa con reserva de uso y habitación vitalicio, transmisión realizada en perjuicio de los acreedores que constituye la causa de calificación culpable del concurso prevista en el artículo 443.1º del Texto Refundido de la Ley Concursal .
2.- El retraso en la solicitud de declaración de concurso voluntario, pues ésta debió ser presentada antes del 10 de Mayo de 2016, fecha en la que el concursado era conocedor de su insolvencia, presentándose la solicitud de inicio del Expediente de Acuerdo Extrajudicial de Pagos ante Notario en fecha 25 de Abril de 2019, concurriendo la presunción del artículo 444.1º del Texto Refundido de la Ley Concursal .
A la vista de las conductas objeto de imputación, se ha de comenzar por decir que, conforme al artículo 442 del Texto Refundido de la Ley Concursal :
" El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones ".
Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:
1) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.
2) Generación o agravación del estado de insolvencia.
3) Imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.
4) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.
A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presunciones iuris tantumdel artículo 444 del Texto Refundido de la Ley Concursal , que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave.
La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 443 del Texto Refundido de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 443 del Texto Refundido de la Ley Concursal , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 443 del Texto Refundido de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza', tal y como rezaba la Exposición de Motivos de la parcialmente derogada Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica.
Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 443 del Texto Refundido de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.
Por el contrario, cuando concurre una presunción iuris tantumdel artículo 444 del Texto Refundido de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que, además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia.
Como establecen en las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012 , la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad.
Tal y como viene indicando de forma uniforme la Jurisprudencia (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Noviembre de 2011 ), los supuestos del apartado 2 del artículo 164 de la Ley Concursal, actual artículo 443 del Texto Refundido de la Ley Concursal no lo son de 'presunción' de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial
" En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:.... ".
Por consiguiente, cualquiera de las conductas descritas en dicho artículo 443 del Texto Refundido de la Ley Concursal determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación.
Por otro lado, analizando este supuesto legal de culpabilidad, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Enero de 2012 'objetiviza' el supuesto aún más al indicar:
" Hay que añadir a ello que, por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación (-En el motivo primero sostiene que, en técnica contable, una cosa es el error y otra distinta la irregularidad, pues, para la existencia de aquel, a diferencia de lo que sucede para la de éste, no es precisa la intención de ocultar el dato-), carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga consciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad , lo cual viene a suponer que el término 'irregularidad' (contable) no exige acreditar la concurrencia de una motivación subjetiva en el sujeto más allá de la contravención de la norma contable ".
SEGUNDO.-El artículo 443.1º del Texto Refundido de la Ley Concursal presume la culpabilidad del Concurso cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
Partiendo del contenido del precepto indicado, la invocada causa de culpabilidad se aprecia nítidamente en el presente caso, pues el concursado y su esposa, la también afectada por la calificación en la condición de cómplice, Dña. Penélope, realizaron un negocio jurídico manifiestamente fraudulento, actuando como cómplice el hijo de ambos, al otorgar escritura pública de compraventa con reserva del derecho de uso y habitación en fecha 10 de Mayo de 2016, ante el Notario del Ilustre Colegio de Asturias D. José Luis Rodríguez García-Robés, incorporada al número 793 de su protocolo, en virtud de la cual el piso NUM000 de la casa número NUM002 de la CALLE001, hoy CALLE000, número NUM001, de la villa de Gijón, fue transmitida por el precio de 81.000 € (OCHENTA Y UN MIL EUROS) a favor del hijo común de ambos, el también afectado por la calificación, D. Silvio, que lo compró para sí, reservándose el concursado y su esposa el derecho de uso y habitación de la vivienda objeto del contrato. Se apuntaba el carácter fraudulento de tal compraventa al no apreciarse justificación alguna para transmitir dicho inmueble, que constituía la vivienda habitual del concursado y de su esposa y, no conviene olvidarlo, el principal, por no decir, único, activo del Concursado, sobre el que satisfacer, total o parcialmente, sus créditos los acreedores del Concurso, y ocurre que siendo el único activo y siendo consciente el concursado de la proximidad del vencimiento de deudas que mantenía con varios acreedores, únicamente atendió a la cancelación del préstamo hipotecario que gravaba dicho bien con el precio obtenido por su venta, que no se correspondía con su valor de mercado, y en favor de una persona especialmente relacionada con el concursado, su hijo D. Silvio, quien permitió reservar el derecho de uso y habitación a favor del concursado, como derecho real inembargable. Es decir, el concursado vende el único bien de su acervo patrimonial, por un precio inferior al de mercado, a favor de su hijo, para pagar el préstamo al Banco de Santander, antes de que llegase la fecha de vencimiento de la póliza de préstamo, para continuar viviendo en dicho inmueble sobre la base de un derecho real inembargable, o sea, para quedar en la misma situación de hecho de permanecer en la vivienda familiar, no perdiéndola en un proceso de ejecución, singular o universal, en manifiesto perjuicio de sus acreedores.
Dicha operación no queda, en absoluto, justificada.
Cancelar anticipadamente un préstamo hipotecario, sin obtener liquidez alguna, vendiendo el piso que constituye la vivienda familiar a favor de su hijo por un precio inferior al de tasación en 37.000 € (TREINTA Y SIETE MIL EUROS), constituyendo una reserva de derecho real vitalicio de uso y habitación sobre dicho bien en favor del concursado y de su esposa, manteniendo, en consecuencia, la posesión vitalicia del mismo, garantía para los transmitentes que se realiza sin abono de precio alguno por la operación, permite alcanzar la conclusión de que el deudor pretendía con dicha operación impedir o dificultar cualquier embargo de previsible iniciación, evitando la desposesión de la vivienda.
El hecho de que el concursado dejase transcurrir un plazo superior a 2 años desde la realización del negocio jurídico hasta la presentación de la solicitud de iniciación del expediente de acuerdo extrajudicial de pagos impide la posibilidad del ejercicio de una acción de reintegración, pero no de la calificación culpable del Concurso, patente con lo que se ha afirmado, e, incluso, como el propio Ministerio Fiscal apunta, de la existencia de indicios racionales de criminalidad por la comisión de un presunto delito de alzamiento de bienes por parte del concursado, su esposa e hijo, todos ellos afectados por la calificación, razón por la que debe expedirse el testimonio interesado por el Ministerio Público de todo lo actuado en la presente Sección de Calificación.
En suma, con una operación que prácticamente no modifica la situación fáctica de las partes intervinientes se consigue frente a terceros acreedores del concursado que el único patrimonio inmobiliario quede reducido de tal modo, en concreto, al valor de un derecho de uso y habitación compartido, que hace imposible la ejecución frente al mismo.
Por consiguiente, ha de apreciarse tal causa de culpabilidad.
TERCERO.-El artículo 444.1º del Texto Refundido de la Ley Concursal presume culpable el concurso, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso. Sabido es que, conforme al artículo 2.3 del Texto Refundido de la Ley Concursal , el deudor se encuentra en estado de insolvencia cuando no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Con el objeto de favorecer la temprana declaración de concurso, al lado de esta insolvencia, que ha de calificarse de actual, la Ley Concursal introduce el concepto de insolvencia inminente para referirse al estado en el que se encuentra aquel deudor que prevé que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones exigibles, atribuyéndole la facultad, que no el deber, de acudir al procedimiento concursal.
Se ha de convenir con la Administración Concursal y con el Ministerio Fiscal en que el concursado debió solicitar la declaración de Concurso antes del 10 de Mayo de 2016, pero, en todo caso, es a partir de dicha fecha cuando debe computarse el plazo de los 2 meses a que hace referencia el artículo 5.1 del Texto Refundido de la Ley Concursal , al ser conocedor el concursado en dicha fecha de su insolvencia inminente, al vender su único bien inmueble en favor de su hijo, reservándose gratuitamente un derecho de uso y habitación, al ser inminente el vencimiento de la póliza del préstamo con el Banco Popular, S.A., hoy Banco de Santander, que el concursado garantizaba.
Por tal razón y concurriendo los requisitos legales establecidos para ello ( artículo 5 en relación con el artículo 2, ambos del Texto Refundido de la Ley Concursa l), resulta inexplicable que no se procediera a la solicitud de Concurso voluntario, pues la insolvencia era conocida y, además, con el carácter de irreversible. En esta tesitura, asiste la razón a la Administración Concursal y al Ministerio Fiscal acerca de la concurrencia de la presunción de culpabilidad por retraso en la solicitud del Concurso ex 444.1º del Texto Refundido de la Ley Concursal, sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de tal culpabilidad, que se expondrán más adelante.
CUARTO.-Constatada la culpabilidad, resta examinar el resto de pronunciamientos posibles de la Sentencia de calificación.
El artículo 455.2 del Texto Refundido de la Ley Concursal señala que " 2. La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:
1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices.
En caso de persona jurídica, podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.
Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar específicamente la atribución de esa condición.
No tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que, en virtud de lo pactado en el convenio tuvieran derechos especiales de información, de autorización de determinadas operaciones del deudor o cualesquiera otras de vigilancia o control sobre el cumplimiento del plan de viabilidad, salvo que se acreditara la existencia de alguna circunstancia de distinta naturaleza que pudiera justificar la atribución de esa condición.
2.º La inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período.
La duración del periodo de inhabilitación se fijará por el juez atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa, así como a la existencia de otras sentencias de calificación del concurso como culpable en los que la misma persona ya hubiera sido inhabilitada.
Excepcionalmente, en caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal en el informe de calificación, la sentencia podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada durante el tiempo de cumplimiento del convenio o por periodo inferior.
3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa.
4.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa.
5.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar los daños y perjuicios causados ".
De conformidad con tal precepto, se ha de partir de la determinación de las personas afectadas por la calificación, si bien al respecto ha de tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo ha venido exigiendo ( Sentencia de 6 de octubre de 2011 , seguida por la de 16 de enero de 2012 ) que " la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172, es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.
En la sentencia 644/2011, precisamos que laLey 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.
Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.
Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.
En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de ' una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ', pues manda presumir ' iuris tantum ' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal.
Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático o canon de la integridad hermenéutica o, con otras palabras, con una recíproca iluminación de los preceptos concernidos, condicionar, en aplicación del tantas veces repetido, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.
La afirmación de que el artículo 172, apartado 3, constituye una regla con funciones indemnizatorias de un daño - como defienden los recurrentes - no permite eludir la conexión existente entre ella y las del artículo 164, ya la del apartado 1 - completada por la presunción ' iuris tantum ' del artículo 165 -, ya la del apartado 2. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuese un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.
Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso ".
La Administración Concursal y el Ministerio Fiscal identifican como personas afectadas por la declaración de culpabilidad del Concurso al concursado, a su esposa Dña. Penélope, y al hijo de ambos, D. Silvio, cuya participación en la operación fraudulenta examinada en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución alcanza un protagonismo sin el cual el negocio jurídico fraudulento no podría haberse llevado a cabo, resultando los afectados por la calificación plenos y directos conocedores de cuantos hechos se han venido exponiendo en esta resolución, alcanzando un protagonismo exclusivo en las actuaciones irregulares desarrolladas.
Se comparte la tesis de necesaria colaboración de los cómplices, en los términos del artículo 445 del Texto Refundido de la Ley Concursal,según el cual " Se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus directores generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable ", si bien resulta sorprendente, llamando poderosamente la atención a este Juzgador, que no se haya solicitado ni por la Administración Concursal ni por el Ministerio Fiscal la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación. Únicamente solicitan la inhabilitación del Concursado por un periodo de dos años, omitiendo solicitud de inhabilitación respecto de su esposa e hijo, lo que no se comprende tras evidenciar su colaboración activa y necesaria en el negocio defraudatorio que motiva la declaración de culpabilidad concursal.
En todo caso, para no incurrir en incongruencia, otorgando lo que no se solicita, no se ha de realizar pronunciamiento alguno en este ámbito respecto de Dña. Penélope y de D. Silvio, limitándose la inhabilitación únicamente al concursado D. Raúl, inhabilitación para administrar los bienes ajenos así como para representar a cualquier persona durante dos años, tiempo solicitado por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal y que se estima adecuado a la gravedad de las conductas que les son imputables, con pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa, lo que es inherente a la calificación de culpable, a diferencia de la responsabilidad patrimonial que exige una justificación añadida como señala nuestro Tribunal Supremo.
En concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal la concretan en la suma de 37.000 € (TREINTA Y SIETE MIL EUROS), diferencia entre el valor de venta y el valor de tasación del inmueble que se constatan en la escritura pública de compraventa y documentación adjunta a la misma, compartiéndose plenamente por este Juzgador la argumentación contenida en el informe de calificación de la Administración Concursal y en el dictamen del Ministerio Fiscal en relación a tal concepto y cuantía indemnizatoria, que no precisan de mayor esfuerzo argumentativo para su declaración judicial.
Finalmente, en relación con la cobertura del déficit, ni Administración Concursal ni Ministerio Fiscal hacen referencia a tal concepto, no pudiendo el Juez del Concurso suplir la inactividad de las partes legitimadas para promover la culpabilidad del Concurso y tal declaración de cobertura del déficit concursal. Es cierto que se afirma que se ha agravado la situación de insolvencia del concursado como consecuencia del retraso en la solicitud de la declaración de Concurso, pero ni se ha detallado en qué medida ni se ha aportado una justificación añadida para determinar la condena a cubrir, total o parcialmente, el déficit concursal, razón por la que, en debida coherencia con lo no solicitado, no ha de realizarse pronunciamiento alguno en este concreto ámbito.
QUINTO.-Prosperando la propuesta de calificación, procede la imposición de las costas causadas en el presente incidente a los afectados por la calificación, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al que se remite el artículo 542 del Texto Refundido de la Ley Concursal .
Fallo
Calificar como culpable el concurso de consecutivo voluntario de Raúl con los efectos siguientes:
1. Declarar personas afectadas por la calificación al propio concursado, D. Raúl, y Dña. Penélope y a D. Silvio, en su condición de cómplices.
2. Declarar la inhabilitación de D. Raúl para administrar los bienes ajenos durante un período de 2 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.
3. Condenar a D. Raúl, Dña. Penélope y D. Silvio a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.
4. Condenar a Dña. Penélope y a D. Raúl, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados a la masa activa del Concurso, al pago, conjunta y solidariamente, de la cantidad de 37.000 € (TREINTA Y SIETE MIL EUROS).
Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.
Dedúzcase testimonio de lo actuado en la Sección Sexta para su entrega al Ministerio Público al objeto de que, si a su Derecho conviniere, ejercite las acciones penales oportunas.
Notifíquese esta resolución a las partes en la forma prevista en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciendo saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de los 20 DÍAS siguientes al de su notificación.
Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
El Magistrado
