Sentencia CIVIL Nº 94/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 371/2021 de 28 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00094/2022

Modelo: N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

-

Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: MSC

N.I.G.07040 42 1 2018 0012138

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000371 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 18 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000421 /2018

Recurrente: CORIS PROPERTIES SL

Procurador: GABRIEL TOMAS GILI

Abogado: JORGE BUXADE VILLALBA

Recurrido: CONSTRUCCIONS ARMALUTX SL

Procurador: SARA TRUYOLS ALVAREZ-NOVOA

Abogado: DIEGO CORONADO MANSILLA

Rollo núm. 371/21

Autos núm. 421/18

SENTENCIA núm. 94/2022

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. Miguel-Álvaro Artola Fernández.

MAGISTRADOS:

D. Carlos Izquierdo Téllez.

D. Jaime Gibert Ferragut.

En Palma de Mallorca, a veintiocho de febrero de dos mil veintidós.

VISTOS, en fase de apelación, los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, con reconvención sobre el mismo objeto, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 18 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante principal y demandada en reconvención, hoy parte apelada,'CONSTRUCCIONS ARMALUTX, S.L.', siendo su Procuradora Dª. SARA TRUYOLS ÁLVAREZ-NOVOA y su Abogado D. DIEGO CORONADO MANSILLA, y como parte demandada principal y actora reconvencional, hoy parte apelante,la entidad 'CORIS PROPERTIES, S.L.', siendo su Procurador D. GABRIEL TOMAS GILI y su Abogado D. JORGE BUXADE VILLALBA; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente Don Miguel-Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 18 de Palma en fecha veinticinco de febrero de 2021 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, con reconvención sobre el mismo objeto, seguidos con el número 421/18, de los que trae causa el actual rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que se transcribirá:

'Que estimo, en parte, la demanda formulada por la representación procesal de la sociedad mercantil 'CONSTRUCCIONS ARMALUTX, S.L.' contra la sociedad 'CORIS PROPERTIES, S.L.Unipersonal' y, por tanto, la demandada deberá abonar a la parta actora la suma de CIENTO TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS DIECINUEVE EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO (132.619'88.- €) al ser la cuantificación económica correcta acerca de la debatida certificación de extras, que ha sido el objeto de la demanda inicial.

No ha lugar a que sobre dicho importe dinerario se apliquen los intereses moratorios peticionados en la demanda inicial.

Solo se devengarán los denominados intereses ejecutorios o procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Que desestimó la demanda de reconvención formulada por la parte demandada/reconviniente, la sociedad 'CORIS PROPERTIES, S.L.Unipersonal', frente la parte actora/reconvenida, la sociedad mercantil 'CONSTRUCCIONS ARMALUTX, S.L., y, por tanto, absuelvo a dicha parte procesal de las pretensiones ejercitadas en su contra.

Las costas de la reconvención se imponen a la parte reconviniente.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte demandada principal y actora reconvencional, y se basó en las alegaciones que se expondrán en la fundamentación jurídica de esta resolución.

TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad y sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan realizarse en la fundamentación jurídica de esta resolución.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso sobre la base de las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), quedando el rollo de Sala concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, 'Construccions Armalutx, S.L.', reclamaba a la sociedad demandada, 'Coris Properties, S.L.U.', el importe se habría dejado de abonar a tenor de las obras ejecutadas para esta, que fueron contratadas el día 2 de enero de 2017 para la rehabilitación integral del hotel sito en la calle Dina More número 6 de Palma de Mallorca, conocido con el actual nombre de 'Eurostars Marivent', propiedad de la sociedad demandada. Con la demanda se acompañaba el referido contrato, con una adenda y el presupuesto. Explicando que: la modalidad de obra es 'a medición abierta', según la cual el constructor no asume las deficiencias del proyecto, pero sí las variaciones de precios unitarios; durante la ejecución de las obras se dieron las correspondientes instrucciones que conllevaron a una modificación del proyecto inicial y una ampliación de los trabajos que, en muchas partidas, significaron un aumento de medición y una alteración al alza del precio unitario por sustituir determinados elementos por otros de mayor calidad, etc., todo lo cual conllevó discusiones y reuniones en el mes de junio, pero el hotel estuvo en funcionamiento desde el mes de agosto del año 2017; la propiedad no quiso realizar un acta de recepción de la obra; se emitieron las certificaciones nº 6, 7 y 8, aprobadas por la dirección facultativa, que se reclamaron extrajudicialmente (documento nº 13 de la demanda).

En consecuencia, la acción se ejercitaba para poder cobrar lo realmente ejecutado, a cuyo importe solicita que se añada el interés al tipo de un 88%, con arreglo a la Ley 3/2004; suma que ascendería a 4.302'73.- €. Además, por la última certificación -emitida el día 14 de noviembre de 2017- para la liquidación total de la obra ejecutada, que denomina 'extras' (documento nº 12 de los unidos a la demanda), reclama 218.834'53.- €. De modo que el total reclamado asciende a 223.137'26.-€, más los intereses moratorios de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, que procedan desde la reclamación extrajudicial, así con las costas del juicio.

La parte demandada se opuso a las pretensiones actoras y formuló reconvención. Todo ello, aceptando el referido contrato de ejecución de obra para la remodelación del descrito hotel, pero sosteniendo que el contrato lo fue por unidades de obra o a medición; y añadiendo que, el día 8 de abril de 2017, se suscribió una adenda al contrato, ampliando el contenido de los trabajos con un precio orientativo de 462.277'67.- €, y estipulando que, en lo no previsto expresamente en la misma, regirían los acuerdos establecidos en el contrato. Afirma que el importe final resultará de aplicar los precios unitarios del presupuesto anexo, sobre la medición realmente ejecutada de las diferentes partidas o unidades de obra. Niega que adeude certificación alguna aprobada por la dirección facultativa, exponiendo que se ha abonado la medición 'real' de la obra. Insiste en que el contrato de ejecución de obra lo es por unidades de obra realmente ejecutadas, según medición, y que estas eran las que mensualmente se aprobaban por la dirección facultativa, conforme al contrato.

Sostiene, asimismo, que la elaboración y remisión de la certificación de 'extras' es improcedente; que el pago, según el contrato, debía realizarse de manera parcial contra certificaciones de obra realizada, en base a las unidades de obra y en periodos mensuales; y que si no se suscribió el acta de recepción de obra no fue por voluntad de 'Coris Properties, S.L.U.'. Asimismo, afirma que tampoco se dio una mejora de los materiales, ni un aumento de obra, de modo que, tras haber abonado a la Constructora el precio íntegro de la obra, sorpresivamente esta remitió, en fecha 14 de noviembre de 2017, una improcedente certificación de 'extras' por importe de 218.834'53.-euros.

Por todo ello, formuló la reconvención denunciando el incumplimiento de 'Armalutx' de las obligaciones esenciales, tales como: la ejecución y entrega en plazo, la defectuosa ejecución de los trabajos y unidades de obra contratados. Acompañando un acta notarial de fecha 12 de febrero de 2018, presentada como documento nº 3 de los de la reconvención, además de unir documentación sobre el referido incumplimiento por la Constructora: así, el dictamen de 'Global Drax 4 Arquitectura & Ingeniería', fechado el día 3 de enero de 2018, afirmando que recoge el listado de las diferentes incidencias y los defectos generalizados. Del mismo modo, une un informe del Sr. Raúl, miembro de la dirección facultativa, fechado el día 1 de febrero de 2018 (documento nº 20 de la demanda de reconvención). Concluyendo que el coste de todos los defectos, atendiendo al precio/unidad de obra certificada en el contrato, sería de 247.259'22.- €. Relaciona, con la correspondiente documentación, los distintos costes que la parte demandada/reconviniente ha tenido que soportar a raíz del incumplimiento de 'Armalutx', por su abandono de la obra. Une un dictamen pericial (de 'Moralia Arquitectura', firmado por el Sr. Romulo, de fecha 2 de julio de 2018, documento nº 24 de la reconvención) sobre el coste de reparación de los desperfectos, daños por defectos en lo ejecutado atribuibles a la constructora, que se valora en 183.374'67.- €, Iva incluido. Destaca el 'bloqueo' de la habitación número 705, que no pudo comercializarse al público desde inicios de noviembre de 2017 hasta el cierre del hotel por temporada. El daño, sobre esto, que imputa a la parte reconvenida asciende a 2.571'36.-€ (documento nº 27 de la reconvención).

Por todo ello, cuantificó en la reconvención un total de 235.699'58.- €, a modo de resarcimiento por: penalizaciones por demora en la entrega; pérdidas por el cierre de la referida habitación nº 705; gastos de personal en el mes de enero; el coste de reparación y subsanación de todos los defectos de ejecución detectados en zonas comunes y habitaciones, según el perito Sr. Romulo con respecto a esto último. No obstante aduce que, atendiendo a que retiene 146.917'07.- € (el cinco por ciento, 5%, de cada certificación, excluido el Iva, pacto cuarto del contrato), concluye que procede una condena al pago de la diferencia: 88.782'51.-€, más los intereses legales.

La parte demandada en reconvención se opuso a las pretensiones de la contraparte negando que corresponda resarcimiento alguno a la propiedad, no obstante, y exponiendo que: ' se aceptó en su día, y se reitera, que las deficiencias se fijaron en el informe de valoración de la Dirección Facultativa, D. Raúl, fechado y rubricado el 4 de octubre de 2017. Y ello sin perjuicio de que algunas partidas allí recogidas fueron subsanadas por Armalutx con posterioridad, por lo que, a lo sumo, corresponde compensar la cantidad de 80.564€ respecto de la retención practicada como garantía en su día, 146.917,07€.'.Consecuentemente con todo lo anterior, entiende que no corresponde penalización por no haber demora culposa en la entrega, ni responsabilidad en las filtraciones de la habitación 705, ni traslado de gastos de personal de la propiedad o la explotadora del hotel. Asimismo, concluye que el incumplimiento de la propiedad respecto de su obligación principal, es decir, el pago de los trabajos efectivamente realizados, exonera a la Constructora de cumplir con su obligación de subsanación de defectos.

Por todo ello, concluyó suplicando que: ', en su día, tras los trámites legales, se sirva dictar sentencia desestimación la demanda reconvencional, a excepción del derecho de compensación de la cantidad de 80.564€ respecto de las retenciones totales practicadas. Con cuanto más proceda, incluida condena en costas.'

SEGUNDO.-La sentencia de instancia precisó los términos de debate aclarando que: 'a pesar de que la parte actora en el precedente juicio monitorio reclamase la misma cantidad que la ejercitada en este juicio ordinario, sin embargo, se ha rebajado la cuantía de los 'extras' cuyo importe cifraba, según la última certificación emitida, para la liquidación total de la obra, en 218.834'53.- €. Esta certificación es de fecha 14 de noviembre de 2017 (documento nº 12 de los de la demanda). Con arreglo a la pericial, que se considera más objetiva, la judicial llevada a cabo por el Sr. Jose Manuel (dictamen obrante al nº 275 del visor digital) el total de dichos trabajos o partidas extras ejecutadas por 'Armalutx' alcanza el importe de 166.614'23.-€. En el trámite de conclusiones, la defensa de la parte actora/reconvenida se avino a dicho importe dinerario.'.

Seguidamente, la Juzgadora 'a quo' analizó la prueba practicada en autos, con especial mención de la pericial judicial, la cual consideró concluyente respecto de la demanda principal, no así en cuanto a la demanda reconvencional. Todo ello, en base a los razonamientos cuyos puntos principales se trascriben seguidamente:

'Los informes o dictámenes del Sr. Raúl: a) de fecha 4 de octubre de 2017 (documento nº 12, al nº 157 del visor) recoge que son deficiencias o defectos localizados básicamente de revestimiento, remates o mala ejecución de alguna partida de obra sin que exista ningún indicio de que existan problemas a nivel estructural; b) informe técnico de obra, tal como se recoge en el encabezamiento, de fecha 1 de febrero de 2018 (documento nº 20 de los de la contestación a la demanda, al nº 112 del visor digital); y, c) el dictamen de deficiencias, firmado también por el citado Sr. Raúl, al pie del documento con fecha 3 de enero de 2019 mientras que figura en el encabezamiento la de fecha 2 de febrero de 2018, de 'Global Drax 4, S.L.' ( al nº 208 del visor digital) no son suficientes para, como se viene repitiendo, acoger los importes sobre las deficiencias.

Por un lado, no puede desconocerse la fecha en que el perito judicial realizó su visita, en el mes de julio de 2019. Esto resulta lógico en atención a la fecha de su solicitado quehacer, ante la pendencia del pleito, pero, debe añadirse que, ya, no se tiene una base firme a pesar de remitirse a un acta notarial de fecha 15 de febrero de 2018 (documento nº 3 de los de la reconvención). El propio perito pone de manifiesto que lo plasmado en el dictamen de 'Moralía' únicamente recoge una valoración del coste de la reparación. Por otro lado, las deficiencias que se atribuyen a 'Armalutx' únicamente vienen designadas por la Dirección Facultativa en su dictamen de fecha 3 de enero del referido año 2018. Incluso, el perito de designación judicial aprecia una contradicción entre dichos informes técnicos presentados -por la misma parte reconviniente- al señalar que no se señalan defectos en algunas de las relacionadas habitaciones del hotel para, luego, apreciar, sin embargo, que sí se han valorado. Por tanto, atendiendo a esto último y a que dicho perito no visitó todas las habitaciones, no acogemos lo dictaminado sobre dicho extremo solicitado en la demanda de reconvención. El perito, en su dictamen y en el acto del juicio, insistió en que era suficiente el muestreo sobre diez habitaciones del hotel.

La invocada defectuosa impermeabilización de la habitación nº 705, cuyo cierre, también, la reconviniente exige una indemnización, tampoco ha quedado demostrada como un deficiente trabajo atribuible a 'Armalutx'. La Sra. Melisa lo insinúo, pero, el Sr. Juan Alberto relató que -aquella habitación- no tenía problema de humedad, a diferencia del número 707 que sí tenía problemas de condensación por la fachada, trabajo que en esa zona (fachada) no intervino 'Armalutx'. La testigo Sra. Raquel refirió que era el balcón de la nº 705 lo que se inundaba, quizá por un problema de 'pendientes', cuestión que, aquí, no ha quedado claramente demostrado a pesar de lo apuntado por el perito Sr. Romulo (documento nº 24 de los de la reconvención, al nº 119 del visor digital) entorno al 'desnivel del suelo hacía la ventana'.

Y, el mismo sentido desestimatorio merece el apartado reclamado por la compañía reconviniente con relación al retraso en la entrega de la obra por la sociedad constructora reconvenida. El pacto sexto del contrato recoge el plazo para la ejecución de las obras. Y, a ello, deben sumarse las variaciones operadas a raíz de los cambios, ampliaciones, etc. en la obra.

Remitiéndonos, nuevamente, al peritaje judicial son diversas las causas que pueden provocar el no ajustarse, la constructora, a la previsión temporal entorno a la entrega de la obra, tales como: A) modificaciones en la ejecución de la obra. El pacto octavo del contrato recoge dicho concepto. Unos testigos negaron dichas modificaciones, como la representante legal de 'Coris' que se limitó a sostener que eran 'ajustes', al contrario de otro de los testigos, Sr. Juan Alberto que no solo afirmó que se trató de unas modificaciones, sino que, estas, comportaron una ampliación de la obra. Otro testigo, el Sr. Basilio empleó el término 'adiciones' de obra. Por más que existiera una habitación 'piloto', tal como lo sostuvo el Sr. Candido, ello no descarta el hecho de que se introdujeran modificaciones a lo inicialmente contratado; B) falta de definición de elementos de obra. En este punto, el mismo perito judicial señaló en su informe, en el apartado de carpintería exterior, con respecto a las balconeras: no se define el tipo de cierre...; C) falta de coordinación entre los distintos contratistas. En el acto del plenario, el testigo Sr. Candido (empleado de 'Hotusa') quiso atribuir a 'Armalutx' la falta de coordinación en la obra. Y lo mismo indicó el Sr. Raúl. La representante legal de la sociedad interpelada, Sra. Melisa, explicó que al Sr. Joaquín, jefe de obra, le sucedió el referido Sr. Candido; o D) retrasos en el suministro de materiales. Entre este punto y el anterior, también se escuchó -en el plenario- que la instalación eléctrica iba a cargo de la empresa 'Sampol', al igual que la del agua, según el testigo Sr. Luis. El testigo Sr. Marcial es uno de sus trabajadores. En la planta baja se redujeron los puntos de luz cuando ya se había colocado el pladur, según el testigo Sr. Juan Alberto. El Sr. Raúl explicó que se 'sectorizó' la reforma del hotel con diferentes encargados.

Lo anterior, respecto a las causas de demora, el Sr. Jose Manuel lo volvió a explicar -en el acto del juicio- que no se podía atribuir, en exclusiva, a la constructora dado que pueden aparecer múltiples causas, como se ha señalado y más si quien dictamina no ha estado en la obra.'

Como corolario de todo ello, la sentencia entendió que, de la reclamación de la parte actora, luego reconvenida, a una condena de un total de 223.137'26.-€ (que son los 218.834'53 de los 'extras' más los 4.302'73.-€ de los intereses de demora), procedía una estimación parcial, y a los cuantificados extras ascendentes a 166.614'23.-€, les descontó lo ya abonado por la parte interpelada, 33.994'35.-€, lo que determinó el monto total de 132.619'88.-€ de principal. Y, en cuanto a la demanda reconvencional, no se acogió ninguna de las referidas reclamaciones. A dicho principal, no obstante, le aplicó únicamente los intereses procesales del artículo 576 de la Ley procesal civil.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que seguidamente se analizarán.

TERCERO.-Sostiene la parte apelante que formuló demanda reconvencional por los siguientes conceptos y cuantías: 183,374,67 euros por defectos de ejecución; 47.500 euros en concepto de penalizaciones por demora; 2.571,36 euros en concepto de daños y perjuicios por cierre de habitaciones debidos a los defectos de ejecución; 2.253,55 euros en calidad de daños y perjuicios por tener que incurrir en gastos de personal adicionales.

Subrayando la apelante que, frente a dicha reclamación, la contraparte, en la página 13 de su contestación a la demanda reconvencional, dijo literalmente: ' Por ello, esta parte ya transmitió, y reitera, que los defectos y subsanaciones a que venía obligada esta parte, ARMALUTX, se concretan en la valoración realizada por la Dirección Facultativa el 4 de octubre de 2017, cuyo informe se adjunta como documento nº 12 y cuantifica en 80.564 €'.Lo que, en la opinión de la apelante, se trata de una manifestación expresa, clara e inequívoca de reconocimiento de la responsabilidad por defectos de ejecución y cuantía indemnizatoria. Un expreso allanamiento parcial a la demanda reconvencional que, incluso, se traslado al petitum de la contestación a la reconvención.

Por lo demás, cuestiona la valoración judicial de la prueba pericial, exponiendo que la Juzgadora llega a conclusiones distintas que las alcanzadas por los dos dictámenes periciales obrantes en autos, que son coincidentes en la determinación de una serie perfectamente identificada de defectos de ejecución imputables a 'ARMALUTX'. Calificando de ilógico que se proceda a 'rechazar el dictamen pericial de Don Romulo, sin motivo alguno; ni siquiera valorar el dictamen de Don Raúl, arquitecto integrante además de la Dirección Facultativa y, por el contrario, aceptar como correcto el dictamen del perito judicial pero reconociéndole solo eficacia probatoria en la parte que perjudica a mi mandante, y no en lo relativo a los defectos de ejecución, que también reconoce son imputables a la constructora, y que cuantifica correctamente.'

La contraparte, apelada en esta alzada, precisó, respecto del allanamiento parcial, que: '..., se aceptaba el reconocimiento del derecho a la compensación en la cantidad de 80.564 €, si bien como minoración de la cuantía a reintegrar por CORIS por las retenciones practicadas y que ascendían a más de 146.000 €, concepto y cuantía que no se reclamaba en la demanda iniciadora del procedimiento por cuanto el plazo legal de garantía no había vencido.'. Seguidamente, la parte apelada cuestionó la valoración pericial propuesta de adverso y expuso que la sentencia descarta la pericial de parte del Sr. Romulo por no sostenerse al contrastarse con la pericial judicial, ni estar avalada por prueba bastante, subrayando que: ' La valoración económica de los supuestos daños y perjuicios es nada más y nada menos que 183.374,67 €, siendo que contrariamente la pericial judicial los fijaba en 68.309,47 € y ya advertía (cuestión 2.1. del dictamen) que el dictamen de Moralia se limitaba a valorar el coste de reparación de las deficiencias que le señalaba la Dirección Facultativa, y que ninguna de ellas apreciaba daños en 17 habitaciones. No es comprensible, de ninguna manera, que si el informe de Moralia parte de la información de la propiedad y de la Dirección Facultativa, ésta -DF- cuantifique en 80.564 € en su informe de 4 de octubre de 2017 -documento 12 de la contestación a la reconvención-, y el Sr. Romulo lo multiplique por dos, alcanzando al triple si el contraste es con la pericial judicial.'

CUARTO.- En dicho contexto apelatorio, aprecia la Sala que, ciertamente, la parte actora admitió, en sede de contestación a la demanda reconvencional, que, como ya se aceptó en su día y se reiteraba en autos, las deficiencias se fijaron en el informe de valoración de la Dirección facultativa del 4 de octubre de 2017, asumiendo dicha parte, por ello, una compensación de 80.564.- €. Y, si bien viene parece apuntar que dicha partida se habría de hacer efectiva en su día con la retención practicada como garantía, ascendente a 146.917,07.- €, lo cierto es que, en la consideración del Tribunal, tal alegato no es óbice para que prospere la petición reconvencional, al menos hasta dicha cuantía, y ello en la medida en que, no habiendo llegado las partes a un acuerdo extrajudicial efectivo sobre partidas a compensar, pues por ello se ha desembocado en el presente litigio, es legítimo someter a la consideración judicial el derecho de reclamación de un importe por deficiencias u otros perjuicios, pese a la existencia de una retención en garantía, pues ante la falta de avenencia es en un pronunciamiento judicial donde se debe concretar tal debate.

Por otro lado, y si bien la parte apelada sostiene que su planteamiento difiere de un allanamiento parcial, sin embargo, incluso llevó al suplico de su escrito de contestación a la reconvención una petición de que se dictara sentencia de desestimación la demanda reconvencional, pero: '..., a excepción del derecho de compensación de la cantidad de 80.564 € respecto de las retenciones totales practicadas'.Compensación que supone una asunción parcial implícita -sino expresa- de lo reclamado de adverso, lo que equivale a un allanamiento parcial. Debiéndose destacar, en cuanto al pronunciamiento que nos ocupa, que entraña una estimación parcial de la reconvención, puesto que, con anterioridad a la acción reconvencional y, en concreto, en la demanda principal de reclamación de cantidad, la actora no había asumido tal reconocimiento de una deuda de 80.564.- € frente a la demandada, pues no pidió en la demanda compensación al respecto de partida alguna.

Así las cosas, debe revocarse en dicho punto la sentencia de instancia en la medida en que adolece de incongruencia, debiéndose recordar que existe incongruencia cuando hay una discordancia entre el pronunciamiento judicial y las peticiones de las partes, actora y demandada, ya sea porque se extralimita la concedido respecto de lo pedido por la parte actora, o cuando no se alcanza lo admitido por la parte demandada, habiendo precisado el Tribunal Constitucional, en su sentencia nº 17/2000, que entiende por incongruencia desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido. Por su parte, el Tribunal Supremo (Sala 1ª), refiere en el Fundamento de derecho quinto de la sentencia de 14 de abril de 2011 (RCEIP 1725/2007; Ponente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos), que: «Constituye doctrina de esa Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada ( SSTS de 11 de febrero de 2010, RC n.º 2524/2005 , 21 de enerote 2010, RC n.º 2349/2005 ).»

Dándose, en el caso de autos, incongruencia por omisión puesto que la parte reconvenida asumió parcialmente la deuda derivada de lo reclamado por la actora reconvencional, sin que se llevara al Fallo tal importe en orden a compensar lo reclamado en la demanda principal, y sin que tampoco se derivara de la sentencia una motivación para la desestimación, siquiera implícita, de tal petición de asunción de deuda llevada incluso al suplico por la parte demandada en reconvención. Así, según expone el Fundamento de derecho sexto de la sentencia del TS de 26 de octubre de 2010 (RCEIP n.º 1951/2006; Ponente Excmo. Sr. Juan Antonio Xiol Ríos), respecto de la incongruencia por omisión:

«El principio de la congruencia proclamado en el artículo 218 LEC -que, en su modalidad llamada omisiva, tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 CE - exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente ( SSTS 1 de abril de 2008, RC n.º 222/2001 , 2 de octubre de 2009, RC n.º 2194/2002 , 26 de marzo de 2010, RC. n.º 824/2006 ). Solo cabe tildar de incongruente la respuesta judicial por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución ( STS de 1 de abril de 2008, recurso 222/2001 ).»

Nótese, en dicho sentido, que el principio de congruencia impone el deber de adecuar las decisiones a las cuestiones que hayan sido objeto del juicio, con respeto a las pretensiones deducidas por las partes, estando estas, en el proceso civil, informadas por el principio dispositivo. Existiendo, por otro lado, una pericial judicial con una conclusión no lejana en su importe con la partida asumida en la contestación a la reconvención, y, por otro lado, como recuerda la propia apelada, la Dirección facultativa cuantificó en tal importe dicha deuda en su informe de 4 de octubre de 2017 -documento 12 de la contestación a la reconvención-.

En consecuencia, se debe estimar la reconvención hasta dicha partida, sin que los informe periciales de la parte actora reconvencional desvirtúen el alcance de la partida asumida por la Constructora, ni lo sostenido al respecto por el perito judicial, esencialmente concordante también con informes anteriores a los que se ha hecho referencia.

Todo lo cual supone la estimación parcial de la apelación, bien entendido que el resto de los motivos del recurso, que pretenden cuestionar la suficiencia de la partida admitida en el allanamiento implícito o lo dicho por el perito judicial en sus cuantificaciones relativas a la demanda o a la reconvención, no presentan mayor recorrido puesto que el informe pericial, tras un examen exhaustivo de la obra litigiosa, también concluyó motivadamente que la correcta cuantificación económica de la certificación de extras, ascendente a la cantidad de 166.614,23.- €. Precisando, entre otras cosas, que durante la inspección ocular del inmueble, al estar en funcionamiento el hotel, aparte de las zonas comunes y técnicas del edificio, la propiedad facilitó solo el acceso a diez habitaciones, por este orden: 703, 706, 603, 506, 418, 310, 301, 214, 212, 115, considerando el perito que:

'Pese a representar estas 10 habitaciones, apenas el 10% de las existentes, al corresponderse estas con las distintas distribuciones, ubicarse al menos una por planta, reiterándose en cada una de ellas las los mismos elementos constructivos y patologías, se considera esta muestra suficiente y representativa del conjunto del edificio. Durante la inspección del inmueble, se pudo constatar la ejecución de las partidas señaladas en la Certificación de Extras, si bien algunas, por encontrarse ocultas y precisarse para su reconocimiento la realización de catas, que en un Hotel en plena temporada podría comportar más de un quebranto, se asume su existencia, toda vez que los representantes de ambas partes en ningún momento negaron su existencia y más bien centraron la discusión, que no fue ligera, en si estas partidas (y las restantes) estaban bien o mal ejecutadas y si debían o no considerarse dentro de otras partidas comprendidas en el contrato.'

Sin poderse desatender, asimismo, el hecho de que la efectiva ejecución de los extras contemplados por el perito judicial, obviamente, constituyen suficiente argumento como para apoyar la tesis judicial de instancia, que, en cuanto a la pretendida penalización por retraso en la entrega de la obra por la Constructora, consideró que, al plazo para la ejecución de las obras, deben sumarse las variaciones derivadas de los cambios, ampliaciones, etc. Remitiéndose la Sala al respecto a la motivación judicial de instancia -transcrita en el Fundamento jurídico segundo de esta sentencia-, la cual no ha sido desvirtuada en apelación.

QUINTO.-En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación parcialmente, haciéndolo en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de desestimación de la demanda reconvencional, acordando en su lugar estimar la misma parcialmente. Condenando finalmente a la parte actora principal al pago de la diferencia entre la partida estimada en primera instancia en la demanda principal, es decir, 132.619'88.-€, y el importe alcanzado por el allanamiento implícito de la parte demandada en reconvención, el cual ascendía a 80.564 €, lo que da una diferencia a favor del actor principal de 52.055,88 euros. Los cuales, en aplicación de compensación judicial, constituyen finalmente la única partida concedida en autos a favor de la parte demandante principal. Partida que devengará el interés el legal del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia de instancia; interés aplicado en dicha sentencia y no cuestionado en la alzada.

ÚLTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las derivadas de la primera instancia tampoco merecen pronunciamiento concreto al estimarse parcialmente la demanda principal y la reconvencional; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la entidad 'CORIS PROPERTIES, S.L.', siendo su Procurador D. GABRIEL TOMAS GILI, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia número 18 de Palma en fecha veinticinco de febrero de 2021 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, seguidos con el número 421/18, de los que trae causa el actual rollo de apelación, DEBEMOS REVOCARLA PARCIALMENTE, ACORDANDO EN SU LUGAR:

1. ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda principal, formulada por 'CONSTRUCCIONS ARMALUTX, S.L.', siendo su Procuradora Dª. SARA TRUYOLS ÁLVAREZ-NOVOA, CONDENANDOa la entidad demandada, sociedad mercantil 'CONSTRUCCIONS ARMALUTX, S.L.', a abonar a la actora la suma de ciento treinta y dos mil seiscientos diecinueve euros con ochenta y ocho céntimos de euro (132.619'88.-€).

2. ESTIMAR PARCIALMENTEla demanda reconvencional instada por la entidad 'CORIS PROPERTIES, S.L.', siendo su Procurador D. GABRIEL TOMAS GILI, CONDENANDOa la entidad demandada en reconvención, 'CONSTRUCCIONS ARMALUTX, S.L.', a abonar a la actora reconvencional la suma de ochenta mil quinientos sesenta y cuatro euros (80.564 €).

3.En consecuencia, y aplicando a ambas partidas la compensación judicial, procede absorber ambos pronunciamientos en uno, CONDENANDOFINALMENTE, con carácter exclusivo, a la sociedad mercantil 'CONSTRUCCIONS ARMALUTX, S.L.' a abonar a 'CONSTRUCCIONS ARMALUTX, S.L.' la suma de de cincuenta y dos mil cincuenta y cinco euros con ochenta y ocho céntimos (52.055,88.- €) de principal, la cual devengará el interés el legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de instancia (25/02/2021).

4.No procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengada en la primera instancia, tanto por la demanda principal como por la demanda reconvencional.

5.No procede tampoco hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengadas en esta alzada por el recurso de apelación.

Tal y como establece la Disposición Adicional 15ª.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número 19 del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la estimación total o parcial del recurso conlleva la devolución del depósito(salvo en los casos en que éste no haya sido necesario para recurrir).

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección tercera de la Audiencia Provincial, nº 0450, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Artola Sr. Izquierdo Sr. Gibert

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.

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