Sentencia CIVIL Nº 94/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 153/2021 de 25 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE FUENGIROLA.

JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO POR PRECARIO.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 153/2021.

SENTENCIA NÚM. 94/2022.

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

Dª María Teresa Sáez Martínez

Dª María del Pilar Ramírez Balboteo

En Málaga, a 25 de febrero de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Fuengirola, sobre desahucio por precario, seguidos a instancia de Don Ángel Jesús contra Doña Rosaura; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Fuengirola dictó sentencia de fecha 3 de diciembre de 2020 en el juicio verbal del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

'Que estimando íntegramente la demanda presentada en nombre de Ángel Jesús, DECLARO haber lugar a la recuperación inmediata de la posesión de la vivienda y en consecuencia CONDENO a los ignorados ocupantes de la finca sita en CALLE000 número NUM000, casa nº NUM001, Conjunto Urbanístico DIRECCION000, URBANIZACION000 Mijas, a la INMEDIATA ENTREGA DE LA POSESIÓN DE LA VIVIENDA, bajo apercibimiento de lanzamiento.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la demandada, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 22 de febrero de 2022.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, estimando el recurso de apelación interpuesto, acordase la anulación de la sentencia recurrida, ordenando reponer las actuaciones al momento inicial del plazo legal existente para contestar a la demanda formulada de contrario. Alegó como único motivo del recurso la infracción procesal, con fundamento en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que permite la apelación por infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, alegando la vulneración del derecho de defensa de esta parte por no haberse acordado la suspensión de la tramitación, por la solicitud de justicia gratuita, siendo por ello que se solicita la nulidad de actuaciones por haberse prescindido de las normas esenciales del procedimiento, habiéndose podido producirse indefensión. En relación con la suspensión del proceso por la solicitud de justicia gratuita del demandado, es lo cierto que, no obstante la redacción del artículo 16 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, según el cual, y siguiendo el mismo criterio del derogado artículo 23 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, en la redacción introducida por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, la solicitud del reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita no suspende el curso del proceso, pudiendo sin embargo el Juez, de oficio o a instancia de parte, decretar la suspensión hasta que se produzca la decisión sobre el reconocimiento o la denegación del derecho a litigar gratuitamente, o la designación provisional de abogado y procurador, a fin de evitar la preclusión de un trámite o la indefensión de cualquiera de las partes. Es doctrina constitucional reiterada que los órganos jurisdiccionales tienen obligación de suspender el curso del pleito en caso de solicitud de justicia gratuita y que, si no lo hacen, vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva de quien formuló la solicitud. De este modo, emplazada la demandada con fecha 9/11/2020, para la contestación a la demanda rectora del presente procedimiento, en esa misma fecha solicitó asistencia jurídica gratuita y el nombramiento de Procurador y Abogado de los del Turno de Oficio a fin de ser representada y defendida en las actuaciones, siendo que el propio Servicio de Orientación Jurídica Civil del Colegio de Abogados de Málaga se encargó de solicitar del Juzgado la suspensión del procedimiento, suspensión que fue denegada, por Diligencia de Ordenación de 30/11/2020 por haberse presentado la solicitud fuera de plazo, procediéndose al dictado de la sentencia en fecha 3/12/2020, dentro del plazo de cinco días hábiles para recurrir la anterior Diligencia de Ordenación. El Procurador y Abogado de Oficio fueron nombrados el 16/12/2020. Que dichas céleres actuaciones llevadas por el Juzgado de Instancia en el procedimiento que nos ocupa, lo único que han ocasionado a esta parte es ver vulnerados en el proceso sus derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE, toda vez que se ha visto condenada por una sentencia sin haber podido ejercer ningún derecho de defensa, siendo por ello que solicita la nulidad de actuaciones, debiendo anularse la sentencia recurrida ordenando reponerse las actuaciones al momento inicial del plazo legal existente para contestar a la demanda formulada de contrario.

SEGUNDO.-Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del recurso y con expresa condena en costas a la apelante, añadiendo que se alega de contrario que se ha incurrido en infracción procesal, por cuanto que, habiéndose solicitado por la ocupante ilegal de la vivienda la designación de abogado y procurador en turno de oficio, por el Juzgado no se procedió a la suspensión del procedimiento, sino que por el LAJ del Juzgado se dictó Diligencia de Ordenación por la cual se desestimó la solicitud de suspensión por entender que la misma había sido presentada fuera de plazo. Como se puede ver en los autos y se admite por la apelante, la demanda fue notificada a los desconocidos ocupantes de la vivienda ilegalmente usurpada a esta parte demandante, el día 9 de noviembre de 2020. La solicitud de suspensión del procedimiento, tuvo lugar por parte del Colegio de Abogados de Málaga, mediante escrito de fecha 26 de noviembre de 2020, que fue presentado en el Decanato el día 27 de noviembre siguiente, y que tuvo entrada en el Juzgado el día 30 de noviembre. Es decir, la solicitud de suspensión tuvo entrada en el Juzgado 17 días después de la notificación, es decir, mucho más allá de los 3 días que previene el art. 33 de la LEC. El art. 16 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, dispone que: 'La solicitud de reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita no suspenderá el curso del proceso o expediente administrativo. No obstante, a fin de evitar que el transcurso de los plazos pueda provocar la preclusión de un trámite o la indefensión de cualquiera de las partes, el secretario judicial o el órgano administrativo, de oficio o a petición de éstas, podrá decretar la suspensión hasta que se produzca la decisión sobre el reconocimiento o la denegación del derecho a litigar gratuitamente, o la designación provisional de abogado y procurador si su intervención fuera preceptiva o requerida en interés de la justicia, siempre que la solicitud del derecho se hubiera formulado en los plazos establecidos en las leyes procesales o administrativas.../...En el supuesto de que esta petición hubiere sido denegada, fuere claramente abusiva y únicamente esté preordenada a dilatar los plazos, el órgano judicial que conozca de la causa podrá computar los plazos en los estrictos términos legalmente previstos, con todas las consecuencias que de ello se derive'. En el presente caso, entendemos que el Juzgado actuó conforme a derecho, por cuanto la solicitud de suspensión se presentó claramente fuera de los plazos establecidos, es decir, 17 días después de serle notificada la demanda, siendo que, además, la oposición tiene un claro ánimo dilatorio en un procedimiento de recuperación de la posesión del artículo 441.1 bis y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se supone sumario y preferente, centrado en la existencia o no de título para ocupar la vivienda, con plazos tan limitados como el de 5 días para la presentación del referido título.

TERCERO.-Considerando que, como señala el Juez 'a quo', la Ley 5/2018 de 11 de junio, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 en materia de ocupación ilegal de viviendas, en vigor desde el 2 de julio del año 2018, introduce un nuevo apartado cuarto en el artículo 250 apartado 1 de la LEC con la siguiente redacción: 'Las (demandas) que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social'. Asimismo, el artículo 437.3 bis establece: 'Cuando se solicitase en la demanda la recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella a la que se refiere el párrafo segundo del numeral 4.º del apartado 1 del artículo 250, aquélla podrá dirigirse genéricamente contra los desconocidos ocupantes de la misma, sin perjuicio de la notificación que de ella se realice a quien en concreto se encontrare en el inmueble al tiempo de llevar a cabo dicha notificación. A la demanda se deberá acompañar el título en que el actor funde su derecho a poseer'. Y a su vez el artículo 441.1 bis establece lo siguiente: 'Cuando se trate de una demanda de recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella a que se refiere el párrafo segundo del numeral 4.º del apartado 1 del artículo 250, la notificación se hará a quien se encuentre habitando aquélla. Se podrá hacer además a los ignorados ocupantes de la vivienda. A efectos de proceder a la identificación del receptor y demás ocupantes, quien realice el acto de comunicación podrá ir acompañado de los agentes de la autoridad. Si ha sido posible la identificación del receptor o demás ocupantes, se dará traslado a los servicios públicos competentes en materia de política social por si procediera su actuación, siempre que se hubiera otorgado el consentimiento por los interesados. Si el demandante hubiera solicitado la inmediata entrega de la posesión de la vivienda, en el decreto de admisión de la demanda se requerirá a sus ocupantes para que aporten, en el plazo de cinco días desde la notificación de aquella, título que justifique su situación posesoria. Si no se aportara justificación suficiente, el tribunal ordenará mediante auto la inmediata entrega de la posesión de la vivienda al demandante, siempre que el título que se hubiere acompañado a la demanda fuere bastante para la acreditación de su derecho a poseer. Contra el auto que decida sobre el incidente no cabrá recurso alguno y se llevará a efecto contra cualquiera de los ocupantes que se encontraren en ese momento en la vivienda. En todo caso, en la misma resolución en que se acuerde la entrega de la posesión de la vivienda al demandante y el desalojo de los ocupantes, se ordenará comunicar tal circunstancia, siempre que se hubiera otorgado el consentimiento por los interesados, a los servicios públicos competentes en materia de política social, para que, en el plazo de siete días, puedan adoptar las medidas de protección que en su caso procedan'. Por último, el artículo 444.1 bis continúa diciendo: 'Tratándose de un caso de recuperación de la posesión de una vivienda a que se refiere el párrafo segundo del numeral 4.º del apartado 1 del artículo 250, si el demandado o demandados no contestaran a la demanda en el plazo legalmente previsto, se procederá de inmediato a dictar sentencia. La oposición del demandado podrá fundarse exclusivamente en la existencia de título suficiente frente al actor para poseer la vivienda o en la falta de título por parte del actor. La sentencia estimatoria de la pretensión permitirá su ejecución, previa solicitud del demandante, sin necesidad de que transcurra el plazo de veinte días previsto en el artículo 548'. Por tanto, de conformidad con los preceptos citados, no habiendo los demandados contestado a la demanda ni acreditado título alguno suficiente para ostentar la posesión de la vivienda frente al actor, y quedando acreditado por éste ser el legítimo propietario de la vivienda objeto del procedimiento, conforme a la documentación acompañada a la demanda (documento número 2), procede estimar la misma. Respecto de las costas, de conformidad con el artículo 394.1 LEC, se imponen a la parte demandada. En definitiva, estima íntegramente la demanda presentada y declara haber lugar a la recuperación inmediata de la posesión de la vivienda y, en consecuencia, condena a los ignorados ocupantes de la finca sita en CALLE000 número NUM000, casa nº NUM001, Conjunto Urbanístico ' DIRECCION000', URBANIZACION000', Mijas, a la inmediata entrega de la posesión de la vivienda, bajo apercibimiento de lanzamiento.

CUARTO.-Considerando que consta en autos que el Juzgado apercibe, al notificar la demanda para personación en el proceso y contestación, expresamente que los demandados, en principio ignorados y luego concretados en la ahora apelante, tienen el plazo tres días si pretende valerse de Abogado y Procurador; y lo cierto es que la demandada deja transcurrir ese plazo, quizá en la creencia de que el Organismo del Colegio de Abogados lo haría en tiempo y forma, para solicitar la sus pensión del proceso iniciado, en tanto se sstenciase su petición de nombramiento de Abogado y Procurador para su personación, representada y defendida, en el proceso. Lo cierto es que nada dice en el Juzgado y diecisiete días después de su notificación solicita el Colegio de Abogados dicha suspensión. Consta que la demanda fue notificada a los desconocidos ocupantes de la vivienda - a la demandada luego compareciente - el día 9 de noviembre de 2020; que la solicitud de suspensión del proceso, por el Colegio de Abogados de Málaga, lo fue por escrito de fecha 26 de noviembre de 2020, presentado en el Decanato de los Juzgados el día 27 de noviembre - el siguiente - y que tuvo entrada en el Juzgado 'a quo' el día 30 de noviembre, por tanto, como bien dice la parte apelada, la solicitud de suspensión tuvo entrada en el Juzgado diecisiete días después de la notificación, es decir, mucho más allá de los tres días que previene el artículo 33 de la LEC. Es evidentemente que, en la estrategia de dilatar su ocupación de la vivienda - ilegal en cuanto no se aporta ni con el recurso título alguno -, 'podría' haber solicitado la suspensión transcurrido el plazo legal desde la notificación de la demanda, ya que a criterio de la parte recurrente la sola solicitud de justicia gratuita, en cualquier momento, permite detener el procedimiento, produciendo en caso contrario indefensión. Pero lo cierto es que no respetar los plazos procesales llegando a alargar lo máximo posible una situación beneficiosa para ella, evidentemente no es admisible en derecho aunque se haga indirectamente a través del organismo colegial que tramitaba la concesión del beneficio. Y en este punto la Sala tiene que recordar que es reiterada y constante la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional sobre que no puede mantener una alegación constitucional de indefensión quien, con su propio comportamiento omisivo, o falto de la necesaria diligencia, es el causante de la limitación de los medios de defensa en que se haya podido incurrir. El citado artículo 33 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en sus diversos apartados el plazo de tres días para poder solicitar la suspensión del procedimiento; y está fuera de discusión que el mencionado plazo se dejó transcurrir de forma clara por la interesada, al poner en manos de la institución la petición de suspensión sin supervisar el cumplimiento del plazo. En definitiva, no procede la nulidad solicitada porque, si la demandada pretende valerse de los profesionales jurídicos - Abogado y Procurador, de oficio - deberá comunicarlo a la Oficina Judicial en el plazo de tres días desde que se le notifique la demanda, en el marco de que, si carece de recursos económicos, puede solicitar el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita. La respuesta del Juzgado en este caso es lógica: dejó transcurrir el tiempo hábil para solicitar el beneficio de justicia gratuita y comunicarlo al Juzgado, señalándose en la oportuna diligencia que no procede la suspensión solicitada en nombre de la demandada al haberse solicitado fuera del plazo establecido para ello. Es decir, se acordó que, conforme al artículo 33.4 de la LEC, la falta de designación de los profesionales no suspendería el juicio. Y, como ya se ha expresado, el artículo 16 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita establece que la solicitud de reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita no suspenderá el curso del proceso; pero matiza tal afirmación a fin de no producir la indefensión de cualquiera de las partes, señalando que el Secretario judicial - hoy Letrado de la Administración de Justicia -, de oficio o a petición de éstas, podrá decretar la suspensión hasta que se produzca la decisión sobre el reconocimiento o la denegación del derecho a litigar gratuitamente. Y, si en este caso de oficio no se acordó la suspensión del procedimiento, lo cierto es que fue porque la recurrente - quien lo hizo en su nombre - tampoco solicitó la suspensión en el plazo concedido; y la conclusión no puede ser otra que la siguiente: las infracciones procesales que se hubieran podido producir no causaron indefensión a la ahora recurrente, que dejó transcurrir el plazo sin objetarlo y sin actuación alguna dentro del mismo, y por ello no puede acordarse la nulidad de actuaciones interesada, desestimándose este único motivo del recurso de apelación interpuesto. Es más, lo expuesto lleva a la conclusión de que no concurre en el presente caso el supuesto de hecho previsto en el artículo 238.3 de la LOPJ (infracción de norma procesal esencial susceptible de causar indefensión), al que dicho precepto anuda la consecuencia jurídica pretendida por la apelante, cual es la nulidad de pleno derecho de los actos judiciales afectados por la infracción procesal alegada. Su único argumento ha consistido en el que se acaba de desestimar; pero, sin perjuicio de todo lo anterior, la parte no ha aportado al proceso la documental sobre la que, al parecer, articularía su defensa, es decir, un contrato de arrendamiento o similar que la facultase para el uso y disfrute de la vivienda cuya propiedad acredita el demandante. Por ello la sentencia recurrida estimó de plano la demanda frente a los ignorados ocupantes por posesión en precario de vivienda, pronunciamiento del que, al parecer, discrepa también la parte demandada, aunque no lo consigne como segundo argumento de su recurso. Por tanto, no cabe entrar en el estudio de la legitimación del demandante, ni en la posible existencia de posesión pacífica y consentida por la demandada de la vivienda, y ello pone de manifiesto que no es factible argumentar en favor de la existencia de 'cuestión compleja' no susceptible de análisis en el presente procedimiento de desahucio por precario, más bien interdictal, de recuperación de la posesión. No obstante, para evitar una posible, aunque no probable, indefensión, el criterio de esta Sección de la Audiencia Provincial de Málaga, expresado en diversas sentencias dictadas en casos similares ya resueltos en segunda instancia, excluye la posible apreciación de la existencia de cuestión compleja en el juicio de desahucio por precario, conforme a la regulación establecida en la LEC, al establecer que 'El proceso declarativo especial contemplado en el artículo 250.1-2.º de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, a diferencia de su inmediato antecedente - el Juicio de Desahucio por Precario previsto en el artículo 1565.3º de la derogada Ley de 1881 -, es un proceso plenario o de 'cognitio plena', y no de naturaleza sumaria, como, por otra parte, expresamente pone de manifiesto la propia Exposición de Motivos de la Ley Procesal vigente ('...La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba u finalice con plena efectividad...'), y claramente se infiere de lo establecido en su artículo 447, que no contempla entre los supuestos especiales de sentencias que no producen efectos de cosa juzgada a las que pongan fin a los juicios verbales de desahucio en precario. Esta circunstancia origina dos importantes diferencias en relación con la derogada normativa de la Ley de 1881: en primer lugar, que el planteamiento de una cuestión compleja no determina la enervación de la acción deducida; y, en segundo lugar, que la sentencia que recaiga produce plenamente todos los efectos propios de la cosa juzgada. Las razones expresadas llevan a desestimar el recurso de apelación y a confirmar íntegramente la resolución recurrida, incluso en lo que dispone sobre las costas devengadas en la primera instancia.

QUINTO.-Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Rosaura contra la sentencia dictada en fecha tres de diciembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Fuengirola en sus autos civiles 1359/2020, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.