Sentencia Civil Nº 940/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 310/2014 de 04 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0002683
Recurso de Apelación 310/2014
Autos Nº: 315/13
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 27 DE MADRID
Apelante- demandado : Alfonso
Procuradora: BEATRIZ SORDO GUTIERREZ
Apelante- demandante: Marcelina
Procuradora: LUCIA VAZQUEZ-PIMENTEL SANCHEZ
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
En Madrid, a cuatro de noviembre de dos mil catorce.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Guarda, Custodia y Alimentos de hijos menores seguidos, bajo el nº 315/13 ante el Juzgado de Primera
Instancia nº 27 de los de Madrid , entre partes:
De una, como apelante-demandado Don Alfonso , representado por la Procuradora Doña BEATRIZ
SORDO GUTIERREZ .
De la otra, como apelante-demandante Doña Marcelina , representada por la Procuradora Doña LUCIA
VAZQUEZ-PIMENTEL SANCHEZ .
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 24 de octubre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Estimando en parte la demanda promovida por la Procuradora Doña Lucía Vázquez-Pimentel Sánchez, en nombre y representación de Dª Marcelina frente a Dº Alfonso sobre regulación de relaciones paterno filiales en relación con los menores Donato y Eulalio , se acuerda la adopción de las siguientes medidas: PRIMERA.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos comunes menores de edad a su madre Dª Marcelina , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, sin que ninguno de ellos pueda decidir, sin el consentimiento del otro o atribución judicial, sobre cuestiones de relevancia en la vida de los menores tales como formación académica, moral o religiosa, o sobre temas relativos a su salud y en particular sobre el lugar de su residencia, si ello impide o dificulta el desarrollo del sistema de visitas y a los efectos de los artículos 2.8 y 11 b) del Reglamento 22º1/2003 del Consejo de la Unión Europea.

SEGUNDA.- El régimen de estancias, comunicación y visitas del progenitor no custodio con los referidos hijos se determinará libremente entre el padre y la madre en interés filial, exhortándose a ambos a que lleguen a acuerdos sobre el particular.

En caso de discrepancia, este régimen se concretará en los fines de semanas alternos en el sentido que después se dirá y el primer período de las vacaciones escolares de Navidad y Verano en los años pares y el segundo en los impares, así como la totalidad de las vacaciones de la Semana Blanca ( si las hubiere según el calendario escolar ) en los años pares y de la Semana Santa en los impares.

Los fines de semana comprenderán desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, y en el supuesto de que a tales fines de semana vaya unido algún día no lectivo, abarcarán desde las 18 horas del último día lectivo hasta las 20 horas del último día no lectivo.

El primer período de las vacaciones escolares de Navidad y Verano comprenderá desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 20 horas de los días 30 de diciembre y 31 de julio respectivamente, y el segundo período desde las 11 horas de los días 31 de diciembre y 1 de agosto hasta las 19 horas del último día no lectivo, en tanto que las vacaciones de la Semana Santa y la Semana Blanca abarracarán desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 19 horas del último día no lectivo.

El régimen de estancias de los fines de semana alternos quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa, Semana blanca y Verano.

La entrega y recogida de los menores se efectuará en su domicilio habitual, salvo causa justificada.

TERCERA.- Se atribuye a los citados hijos el uso y disfrute de la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , bloque NUM001 , NUM002 de esta ciudad y su ajuar doméstico, quedando autorizado el Sr.

Alfonso para retirar sus enseres de uso personal, si no lo ha efectuado con anterioridad.

CUARTA.- Se fija como pensión para el mantenimiento de los hijos menores a satisfacer por el progenitor no custodio las cantidad de cuatrocientos cincuenta euros mensuales ( 225 euros por cada uno de ellos ) que habrá de ser abonada por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, en la cuenta bancaria que al efecto se designe; cantidad que se actualizará anualmente cada 1ª de Enero y a partir del año 2014 conforme a las variaciones del Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pudiera sustituirle.

Lo gastos de esta naturaleza que el padre abone directa y unilateralmente, no se deducirán de la pensión que éste deba satisfacer conforme a la presente resolución.

Los gastos extraordinarios referentes a la salud de los menores que no estén cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico, se abonarán por mitad por cada progenitor, previa acreditación de su importe.

Los restantes gastos extraordinarios que pudieran originarse para la atención de los hijos tales como actividades o clases extra escolares se sufragarán igualmente por ambos progenitores por partes iguales, previo consentimiento por parte de cada progenitor. Debiendo entenderse que los gastos de material escolar y académicos ordinarios no tienen la consideración de extraordinarios.

No procede realizar especial declaración sobre las costas del presente procedimiento.

Los efectos de esta sentencia se producen desde la fecha de su dictado.' Con fecha 21 de noviembre de 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid , se dicto auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tener literal siguiente: PARTE DISPOSITIVA.' SE ACUERDA: Se subsana el error padecido en el fallo de la sentencia de fecha 24 de octubre de 2013 dictada por este Juzgado, en los presentes autos de relaciones Paternofiliales, suscitados por la Procuradora Dña. Lucia Vázquez-Pimentel Sánchez en nombre y representación de Dña. Marcelina , en el sentido de incluir en la medida CUARTA del fallo de la misma que el Sr. Alfonso queda obligado a hacer frente a la mitad de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda común y cuyo uso se ha asignado a los hijos menores.' .



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Alfonso Y DE Marcelina , exponiendo en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las partes personadas, presentando la representación de Alfonso Y DE Marcelina y el Ministerio Fiscal , escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 27 de octubre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se revoque el auto aclaratorio y se estime el recurso y alega entre otras razones que el auto de 21 de noviembre de 2013 ha de considerarse nulo de pleno derecho y señala que las cargas nacidas de las partes con el banco no es una carga del matrimonio .

Por su parte doña Marcelina pide que se fije una pensión de 408,17 euros al mes por cada hijo y que se retrotraigan los efectos a la fecha de la presentación de la demanda y alega entre otras razones que la demanda se interpone en 4 de abril de 2013 significando que el padre percibe 2626 euros al mes y admite el percibo del subsidio si bien señala se ha agotado admitiendo también que es la socia mayoritaria de la sociedad de 'Wave Capital manifiesta no ser administradora ni consejera al ser el dueño su hermano al que legó la sociedad y en cuanto a la necesidad de los niños destaca el coste de uniforme, garantía escolar , entre otros concluyendo por ello que se fije una pensión de 408,71 euros por hijo destacando que no asume gasto de colegio porque lo asume el tío .

Se presenta oposición.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que es conforme a derecho.



SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos de los hijos comunes de 5 años de edad como nacidos el año 2009.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales y doctrinales la Sala entiende conforme a derecho la cuantía señalada en concepto de alimentos para los hijos , si tenemos en cuenta el nivel de ingresos del padre obligado al pago, reconocido por la propia recurrente quien los cifra en 2626 euros al mes - quien ha de afrontar su necesidad de alojamiento fuera del hogar familiar al haberse asignado a hijos y madre progenitora custodia la vivienda familiar , con la repercusión económica que ello comporta- y teniendo en cuenta los gastos y necesidades de los hijos comunes que generan los propios y habituales de unos niños de su edad, y valorando muy especialmente el propio planteamiento de la recurrente que antes como ahora en la relación y cuantificación de tales necesidades excluye expresamente - y así lo indica - los gastos de colegio dado que son asumidos por el tío de los niños.

Ha de indicarse , además, - si bien sobre esta cuestión volveremos al examinar el recurso del progenitor no custodio- que el padre ha de hacer frente a otras obligaciones económicas en torno al pago de la hipoteca, que aunque no cabe ordenar en este procedimiento sin duda cuentan como cargas pecuniarias que disminuyen su capacidad económica significando que el importe de aquella cuota la propia recurrente la cifra en torno a los 1000 euros mensuales .

Con tales planteamientos es claro que la pensión alimenticia asignada a los hijos sin duda se ajusta a aquella necesidad de equilibrio y proporcionalidad por cuanto la propia progenitora con sus recursos ha de contribuir también económicamente a aquel sostenimiento de los menores.

Respecto de éstos, hay que señalar que no están suficientemente esclarecidos limitándose la apelante a indicar que solo percibe la prestación económica que le otorga la SS y que alega en el recurso ya ha finalizado y que cuantifica en 314 euros mensuales , pero admite, como no podía ser de otra forma , que es la socia mayoritaria de la sociedad Wave Capital, si bien , matiza a continuación que ni siquiera es la administradora de la misma o consejera ya que en realidad - sostiene- el dueño es su hermano , añadiendo, seguidamente, que la empresa ha tenido pérdidas, y explicando de forma ambigua y genérica que aquellos recursos e ingresos con los que cuenta Tales consideraciones sin duda determinan la pertinencia de mantener la pensión de alimentos por ser conforme a derecho y a las circunstancias del caso, si bien ha de modificarse la resolución en el sentido de declarar y disponer que dicha medida, la pensión alimenticia, ha de retrotraer su eficacia y vigencia al momento de interponerse la demanda , todo ello en aplicación estricta de cuanto se establece en el artículo 148 del CC .., y sin que a estos efectos tenga virtualidad alguna la manifestación del recurrido habida cuenta la necesidad de atender el interés prioritario de los hijos, y ello sin perjuicio de computar en su momento los ingresos y abonos que hubiera realizado el padre durante ese período, atendiendo necesidades alimenticias de los hijos en general, todo lo cual conduce a revocar en este punto la sentencia recurrida.



TERCERO.- Se cuestiona en esta alzada la medida acordada en el auto aclaratorio pretendiendo dejarla sin efecto, al considerar que la sentencia no debió contemplar dicha cuestión por ser ajena al procedimiento que nos ocupa y considerando que dicho concepto o partida relativo al pago de la hipoteca es distinta de las cargas del matrimonio.

Respecto de la primera cuestión hay que señalar que el artículo 770.6 de la LEC .., dispone que 'En los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores y sobre alimentos reclamados en nombre de los hijos menores , para la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas a dichos procesos se seguirán los trámites establecidos en esta Ley para la adopción de medidas previas, simultaneas o definitivas en los procesos de nulidad , separación o divorcio'.

De esta forma es claro que dicha medida no cabe adoptarla en este proceso de relaciones paterno filiales que tiene limitado el ámbito de su conocimiento .

Pero es que además el propio Tribunal Supremo en reiterada doctrina jurisprudencial y ya asentada desde la sentencia de 28 de marzo de 2011 ha argumentado que : 'En consecuencia de los anteriores razonamientos, la Sala formula la siguiente doctrina: el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2.º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC . obedecen y responden a la ayuda familiar.' Por todo ello, por unas y otras consideraciones es claro que ha de admitirse el recurso que se plantea en el sentido de dejar sin efecto la medida establecida sobre el pago de la hipoteca y ello sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones que tenga el ahora recurrente respecto del acreedor hipotecario y de las acciones que al mismo correspondan.

Se revoca en este sentido la sentencia recurrida.



CUARTO. - De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes y dada la estimación, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Don Alfonso y estimando el recurso formulado por Doña Marcelina contra la Sentencia dictada en fecha 24 de octubre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid , en autos de Guarda, Custodia y Alimentos de hijos menores seguidos, bajo el nº 315/13, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que la medida de la pensión alimenticia ha de retrotraer su eficacia y vigencia al momento de interponerse la demanda , y ello sin perjuicio de computar en su momento los ingresos y abonos que hubiera realizado el padre por tales cuestiones.

Se deja sin efecto la medida establecida sobre el pago de la hipoteca .

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver los depósitos constituidos para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0310- 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe