Sentencia CIVIL Nº 940/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 722/2017 de 06 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 000722/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 940/17
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a seis de noviembre de dos mil diecisiete
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de GUARDA Y CUSTODIA nº 000669/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, Dª. Cecilia
representada por el Procurador D. MANUEL SAYOL MARIMON y defendido por la Letrada Dª. MARIA NURIA
AMO CASTELLO y de otra como demandado, D. Serafin , representado por la Procuradora Dª. NURIA
FERRAGUD CHAMBO y defendido por la Letrada Dª EMILIA ISABEL MONTESINOS CLIMENT. siendo parte
el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 13-12-16, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que vistos los acuerdos alcanzados entre Dª. Cecilia y D. Serafin , sobre guarda y custodia, patria potestad y régimen de relaciones con el menor que constan en el Funadmento de Derecho Segundo de la presente resolución, debo aprobar y apruebo los mismos. Que estimando parcialmente la demanda de medidas sobre hijos extramatrimoniales interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Sayol Marimón, actuando en nombre y representación de Dª. Cecilia , frente a D. Serafin , se acuerda:1.- El padre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 220 €, la cual deberá ser ingresada en la cuenta que se designe por la progenitora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, revisándose anualmente conforme a los índices que al efecto publique el INE u organismo que lo sustituya, y con efectos desde la fecha de presentación de la demanda.Los gastos extraordinarios necesarios del hijo, se abonarán al 50% por ambos progenitores. 2.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a favor del hijo menor y de la Sra.

Cecilia , que ostenta la guarda y custodia del mismo, hasta que aquél alcance la edad de 18 años, momento en que quedará sin efecto dicho uso sin necesidad de nueva resolución judicial que así lo establezca.3.- No ha lugar a fijar una compensación a favor del Sr. Serafin por perdida del uso de su vivienda, computándose el derecho de uso atribuido al menor y a la progenitora como contribución del progenitor a los alimentos del mismo. Todo ello, sin que proceda hacer una expresa imposición de las costas procesales del presente procedimiento a ninguno de los litigantes. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia en procedimiento de medidas sobre hijos extramatrimoniales, seguido a demanda de Dª Cecilia contra D. Serafin , aprobó el acuerdo alcanzado por las partes sobre las medidas personales en relación al hijo común, Agapito , nacido en NUM000 de 2008, por el que se acordaba la guarda materna y resolvió sobre las dos controversias que mantuvieron las partes : la pensión alimenticia en favor del menor y la atribución del uso de la vivienda familiar.

Respecto a la primera de ellas la juez a quo fijó como alimentos a cargo del demandado la cantidad de 220 € mensuales, quedando así reducida la de 1.000 € al mes que solicitaba la actora. De otro lado atribuyó el uso de la vivienda familiar - un unifamiliar en la URBANIZACIÓN000 de DIRECCION000 , privativa del padre al menor y a la progenitora guardadora hasta la mayoría del hijo, momento en que decaería el derecho sin necesidad de nueva resolución .



SEGUNDO.- Contra ambos pronunciamientos se alzan ambas partes en apelación.

La Sra Cecilia impugna en primer lugar el importe de la pensión alimenticia y que la sentencia sólo haya tomado en cuenta los gastos de educación y colegio del menor , teniendo otros gastos como actividades extraescolares , refuerzo escolar y apoyo psicopedagógico. Pero como alega el demandado esos son gastos que no siempre se producen y se han de reclamar como extraordinarios.

Alega para solicitar un incremento de la pensión que ella carece de ingresos , que el tiempo que el menor pasa con el padre es escaso y ella no puede acceder a un puesto de trabajo. De otro lado argumenta que el demandado había traspasado su negocio de cafetería para reducir su obligación alimenticia, que desde que cesó en el negocio sigue teniendo capacidad económica ya que hace ingresos en su cuenta bancaria y que su situación laboral actual es transitoria ya que va a trabajar como piloto comercial. Interesa además que los gastos extraordinarios se abonen en proporción del 60% el padre y 40% la madre , como se pactó en las medidas provisionales.

Los arts 92 y 93 del CC en relación al art 142 de la misma Ley regulan la obligación de los padres de mantener a los hijos menores y/o dependientes , debiendo atenderse a la hora de fijar los alimentos a las necesidades de los alimentistas y a la capacidad económica del obligado ( art 146 CC ) conceptos jurídicos éstos - posibilidades económicas del obligado y a necesidades del alimentista- que son indeterminados y que hay que concretar en función de las circunstancias de cada caso.

Atendiendo a tales parámetros y apartándonos de los juicios de intenciones que hace la apelante, hemos de valorar la capacidad económica real y actual de las partes, la de la actora como desempleada y sin tener en cuenta la que tenía el padre cuando explotaba el negocio de cafetería que traspasó por 25.000 € en Septiembre de 2016 , ni la que pueda tener si llega a trabajar como piloto comercial en un futuro.

Si, como alega la apelante el Sr Serafin percibió cantidades de 2.500 € en el periodo de tres meses últimos de ese año, es evidente que resulta de todo punto desproporcionada la que se solicita. Máxime teniendo en cuenta el gasto escolar del hijo es imperceptible, ya que tiene reconocida becas que además el padre realiza una respetable aportación in natura a los gastos de Agapito mediante la cesión de su vivienda privativa, por la que esta abonando una cuota de 500 € al mes , y que sirve de habitación a la actora y al hijo mayor de ésta , fruto de otra relación, quien además tiene ingresos por los trabajos que compatibiliza con sus estudios.

En definitiva, no compartiendo el reproche que se hace a la pensión fijada en la instancia, procede su confirmación .

En cuanto a la solicitud de reparto desigual de los gastos extraordinarios, es petición que debe atenderse, habida cuenta de que actualmente, como a la fecha de dictarse las medidas provisionales, la progenitora carece de empleo e ingresos, a diferencia del demandado.

Por lo que se refiere a la solicitud de la madre de que el uso de la vivienda no se extinga automáticamente cuando el hijo cumpla los 18 años o se incremente en 250 € al mes, consideramos que habiendo sentado la jurisprudencia que la mayoría de edad determina la pérdida de la protección privilegiada de los hijos menores en materia de vivienda , no ha lugar a corregir lo acordado por la juez , sin perjuicio de que si hasta entonces se produjera un cambio en las circunstancias de las partes, se haga valer por el cauce del art 775 LEC .



TERCERO.- Al hilo de lo anterior y entrando en el recurso del progenitor, con él se pretende acortar el periodo de uso atribuído al hijo y a la madre, pero el motivo se desestima, ya que la atribución hasta los 18 años está en armonía con la doctrina jurisprudencial al respecto.

También se alega que la madre y el hijo no están empadronados en dicho domicilio, circunstancia ésta inocua , ya que se trata de un trámite administrativo y no se discute que es la Sra la que está viviendo con sus hijos en la vivienda propiedad del Sr Serafin .

De otro lado, afirma que no esta pudiendo hacer frente a las cuotas hipotecarias y se la va a quedar el banco, por lo que solicita se atribuya el uso hasta que se negocio su venta o dación en pago, con un límite de dos años, comprometiéndose a contribuir al pago de una vivienda menos costosa de mantener.

Pero nuevamente este Tribunal no puede pronunciarse sobre eventualidades , por lo que en el caso de que se produzca la pérdida de la vivienda , queda expedita la modificación de medidas.



QUINTO.- En materia de costas y teniendo en cuenta la especialidad de la materia que nos ocupa, y la estimación parcial del recurso no procede su imposición a ninguna de las partes respecto de las causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Cecilia se acuerda que la contribución a los gastos extraordinarios del hijo se hará en la proporción del 60% el padre y el 40% la madre , con desestimación del interpuesto por D. Serafin confirmando, en el resto la mencionada sentencia en todos sus pronunciamientos, sin imponer a ninguna de las partes las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.