Acerca de operadores lógicos
Última revisión
10/01/2022
Sentencia CIVIL Nº 940/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1452/2020 de 20 de Julio de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 35 min
Orden: Civil
Fecha: 20 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Alicante
Ponente: GARCIA-CHAMON CERVERA, ENRIQUE
Nº de sentencia: 940/2021
Núm. Cendoj: 03014370082021100527
Núm. Ecli: ES:APA:2021:2092
Núm. Roj: SAP A 2092:2021
Encabezamiento
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a veinte de julio de dos mil veintiuno.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, actuando como Tribunal de Dibujos y Modelos Comunitarios, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 3/19, sobre infracción de modelo comunitario, competencia desleal y nulidad de modelo comunitario, seguidos en el Juzgado de Dibujos y Modelos Comunitarios Núm. 2, de los que conoce en segunda instancia en virtud del recurso de apelación principal entablado por la parte actora-reconvenida, AGUAMANCHA, S.L. (en lo sucesivo, AGUAMANCHA), representada por el Procurador Don Alfredo Barceló Bonet, con la dirección de la Letrada Doña Beatriz Patiño Alves y; como apelada-impugnante, la parte demandada-reconviniente, AGUAS DANONE, S.A. (en lo sucesivo, DANONE), representada por la Procuradora Doña Francisca Caballero Caballero, con la dirección de la Letrada Doña Cristina Duch Fonoll.
Antecedentes
De la impugnación se dio traslado a la apelante principal, la cual formuló alegaciones interesando su desestimación.
Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 1452-U40/20, en el que se inadmitió mediante Auto de fecha cuatro de marzo de dos mil veintiuno una prueba pericial y tres testificales propuestas por la apelante principal para su práctica en esta alzada, resolución que fue confirmada tras desestimar el recurso de reposición mediante Auto de fecha dieciséis de abril de dos mil veintiuno.
Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día quince de julio, en el que tuvo lugar.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García-Chamón Cervera.
Fundamentos
1) AGUAMANCHA es titular del siguiente modelo comunitario número 001681545-0001, solicitado y registrado el día 15 de marzo de 2010, con la siguiente representación gráfica:
Ejercita una acción de infracción al amparo de los artículos 10 y 19 del Reglamento (CE) 6/2002, del Consejo de 12 de diciembre de 2001 sobre los dibujos y modelos comunitarios (RDMC) en relación con los artículos 53 y siguientes de la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial (LPJDI), frente a DANONE porque ésta empezó a comercializar en el año 2018 unas botellas de agua que al usuario informado, teniendo en cuenta el grado de libertad del autor, no le producen una impresión general distinta, las cuales reproducimos a continuación:
2) AGUAMANCHA ejercita también otra acción de competencia desleal al amparo de los artículos 6 (actos de confusión), 11.2 (actos de imitación confusoria y con aprovechamiento indebido de la reputación o esfuerzo ajeno) y 12 (actos de explotación de la reputación ajena) de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD) frente a DANONE porque la comercialización de sus botellas anteriormente reproducidas dan lugar a una conducta anticoncurrencial frente a las botellas de agua de calidad
AGUAMANCHA deduce las siguientes pretensiones fundadas en la infracción de sus derechos: i) acción declarativa de la infracción de los derechos de exclusiva del modelo comunitario y de los actos de competencia desleal; ii) condena a la cesación de las conductas infractoras, a la remoción de los efectos de las conductas infractoras, a la indemnización de daños y perjuicios en la modalidad de la regalía hipotética, al embargo y atribución en propiedad de las botellas infractoras de DANONE, a la publicación de la Sentencia condenatoria en tres periódicos de tirada nacional y, al pago de las costas.
DANONE ejercitó una acción de nulidad del modelo comunitario 001681545-0001 por carecer de novedad y singularidad al amparo del artículo 25.1.b) en relación con los artículos 5 y 6 RDMC porque con anterioridad a la solicitud de su registro ya existían en el mercado europeo varias botellas de agua que anticipaban los elementos característicos de su apariencia, en particular, la botella denominada 'KRUMBACH'
La Sentencia de instancia desestimó la demanda principal al no concurrir los presupuestos de la acción de infracción del modelo comunitario ni tampoco los actos de competencia desleal y; también desestimó la demanda reconvencional al no apreciar la falta de novedad y de singularidad en las anterioridades presentadas por DANONE.
Frente a la misma se ha alzado la actora-reconvenida AGUAMANCHA a través del recurso de apelación principal con las siguientes alegaciones: i) nulidad de actuaciones por la indefensión padecida en la instancia al haber inadmitido determinadas pruebas propuestas por esa parte y por la indebida admisión de las pruebas propuestas por la adversa; ii) error en la valoración de la prueba al haber desestimado su demanda principal.
También se ha alzado la demandada-reconviniente DANONE a través de la impugnación de la Sentencia en la que denuncia la errónea valoración de la prueba al haber desestimado su demanda reconvencional.
El orden del examen de las alegaciones de los recursos, a la vista de su contenido, será el siguiente:
1º) la alegación del recurso de apelación principal sobre nulidad de actuaciones porque, en el caso de ser estimada, produciría el efecto de retrotraer las actuaciones al momento de la audiencia previa en primera instancia y, consiguientemente, haría inútil el examen del resto de las alegaciones de ambos recursos.
2º) en el caso de no ser estimada la alegación anterior, pasaríamos al examen de la alegación de la impugnación de la Sentencia sobre el error en la valoración de la prueba al haber desestimado indebidamente la demanda reconvencional porque, en el caso de ser estimada, haría inútil el examen del resto de la apelación principal al ser nulo el modelo comunitario en el que se basa su acción de infracción.
3º) por último, en el caso de no ser estimada la alegación anterior, entraríamos a examinar el resto del del recurso de apelación principal sobre el error en la valoración de la prueba al haber desestimado indebidamente la demanda principal.
Esta alegación contiene varios motivos:
1) la falta de contestación al escrito de fecha 9 de junio de 2020 de la ahora apelante en el que interesaba la aclaración y/o corrección del error material de la Sentencia sobre el plazo para la interposición del recurso de apelación, no pudiendo tener por resuelta la referida solicitud mediante la Diligencia de Ordenación de 10 de junio de 2020.
La Sentencia de instancia, de fecha 12 de mayo de 2020, dispone en la parte final del Fallo que contra la misma cabía recurso de apelación '
En la fecha de la Sentencia ya estaba en vigor el articulo 2.2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia que disponía: '
Era evidente que el plazo de interposición del recurso de apelación establecido en la Sentencia no se ajustaba al establecido en la norma especial vigente.
Frente al escrito de solicitud de aclaración/corrección de error material, la Diligencia de Ordenación de 10 de junio de 2020 reprodujo el artículo 2.2 del Real Decreto-ley 16/2020 con el fin de informar a la ahora apelante sobre el plazo efectivo para la interposición del recurso.
Rechazamos la solicitud de nulidad fundada en este primer motivo por las siguientes razones:
En primer lugar, la información facilitada por la Letrado de la Administración de Justicia (LAJ) del Juzgado a través de la Diligencia de Ordenación de 10 de junio de 2020 no es nula porque, precisamente, según el artículo 458.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) es al LAJ a quien corresponde decidir sobre tener por interpuesto el recurso si se ha formulado dentro de plazo. Si es el LAJ el que controla la interposición del recurso de apelación dentro del plazo no parece que se trate de una resolución nula al amparo del artículo 225.6º LEC: '
En segundo lugar, la posible infracción de lo previsto en el artículo 208.4LEC ('
En tercer lugar, el Auto del Juzgado de fecha 15 de octubre de 2020 resolvió la solicitud de aclaración en el sentido de desestimarla porque su interés cesó desde la notificación de la Diligencia de Ordenación de 10 de junio de 2020.
2) la inadmisión indebida en primera instancia de la prueba pericial de Don Marco Antonio (informe aportado como documento número 50 de la demanda) y de tres testigos que contestaron la encuesta que se aporta como documento número 51 de la demanda.
El remedio especialmente previsto para hacer frente a la posible indefensión que puede causar la indebida inadmisión de las pruebas propuestas en primera instancia tiene su cauce mediante su solicitud para su práctica en segunda instancia según prevé el artículo 460.2.1ª LEC.
La Sala ya decidió sobre su admisión en esta alzada mediante el Auto de fecha 4 de marzo de 2021, el cual fue confirmado mediante Auto de 16 de abril de 2021 al desestimar el recurso de reposición interpuesto por AGUAMANCHA. No cabe ahora más que dar por reproducidos los argumentos ya expuestos en las citadas resoluciones.
Ahora bien, la inadmisión de la intervención del perito en el acto del juicio no priva al informe pericial aportado y obrante ya en los autos de su valor probatorio con arreglo a la sana crítica. El artículo 347.1LEC solo prevé la denegación de la solicitud de la intervención del perito si, por su finalidad y contenido, estima que será impertinente o inútil pero su falta de intervención en el juicio no convierte al informe pericial en inexistente o nulo.
De otro lado, la inadmisión de las testificales de los autores de las cartas suscritas por los distribuidores y restauradores aportadas como documento 51 de la demanda no priva al contenido de esas cartas de su fuerza probatoria cuando su autenticidad no fue impugnada en el acto de la audiencia previa según prevé el artículo 326.1LEC.
En definitiva, el informe pericial de Don Marco Antonio y las cartas suscritas por los distribuidores y restauradores pueden ser objeto de valoración aunque sus autores no hayan intervenido en el acto del juicio.
3) la indebida admisión como perito de Don Amador, el cual es autor del informe técnico aportado como documento 51 de la contestación.
En primer lugar, llama la atención que la ahora apelante no recurriera en reposición la indebida admisión de esta prueba en el acto de la audiencia previa como permite el artículo 285.2LEC. Según se observa en el soporte videográfico (minuto 38,05) la Letrada de AGUAMANCHA solo recurrió en reposición la inadmisión de sus medios de prueba pero no extendió su recurso a la admisión de la prueba pericial de Don Amador, propuesta por DANONE. No puede denunciar indefensión la apelante alegando la infracción de normas o garantías procesales porque el artículo 459LEC exige la denuncia oportuna de esa infracción si tuvo oportunidad procesal para hacerlo y, en nuestro caso, no utilizó el medio para hacerlo como era el recurso de reposición cuando se decidió su admisión.
En segundo lugar, es cierto que el informe técnico aportado como documento número 51 de la demanda carece de los requisitos formales de un informe pericial aportado por una parte y, sobre todo, porque quien lo emite no es un tercero ajeno a los hechos sino que ha intervenido directamente en los mismos al ser el Director de Desarrollo Industrial de DANONE que dirigió y ejecutó el proyecto técnico de adaptación del diseño de la anterior botella PET (plástico) comercializada por DANONE hasta ese momento por otra de vidrio que es la calificada como infractora por AGUAMANCHA.
En tercer lugar, su intervención en este proceso encajaba mejor con la figura del llamado testigo-perito previsto en el artículo 370.4LEC en el sentido de ser una persona que ha intervenido personal y directamente en los hechos (creación del diseño de la botella de vidrio de DANONE) y, además, posee conocimientos técnicos sobre la materia sin perjuicio de la tacha por la relación laboral que mantiene con DANONE.
En cuarto lugar, admitido formalmente como perito en el acto de la audiencia previa y no habiendo sido impugnada la admisión de esta prueba, el valor que hemos de atribuir al informe (documento número 51 de la contestación) y a la posterior declaración de Don Amador en el acto del juicio es la de dar a conocer la función técnica que, según DANONE, atribuye a determinados elementos del diseño de su botella.
En quinto lugar, en el primer otrosí del escrito de contestación a la reconvención, la ahora apelante anunció la aportación de un nuevo informe pericial para contrarrestar los informes aportados por la adversa en su contestación-demanda reconvencional y, sin embargo, no aportó ese nuevo informe pericial que hubiera podido neutralizar la supuesta función técnica que Don Amador atribuye a determinados elementos del diseño de la botella de DANONE.
4) la indebida admisión como prueba pericial de los estudios de mercado aportados como documentos 64 y 65 de la contestación.
En primer lugar y, como ya hemos manifestado respecto de Don Amador, la ahora apelante no recurrió en reposición su admisión como prueba pericial en el acto de la audiencia previa como permite el artículo 285.2LEC y, no puede alegar ahora en el recurso de apelación la infracción de normas o garantías procesales porque no lo denunció cuando tuvo la oportunidad procesal para hacerlo según exige el artículo 459LEC.
En segundo lugar, resulta controvertido en la doctrina definir el medio de prueba con el que se aportan a un proceso los informes demoscópicos como son los estudios de mercado. No se descarta atribuirles la naturaleza de informe pericial en la medida en que se aportan por un tercero conocimientos técnicos sobre
En tercer lugar, no se aprecia que su admisión como prueba pericial causara indefensión a la ahora apelante porque se hizo efectivo el principio de contradicción al tener la oportunidad de interrogar a la perito en el acto del juicio sobre el objeto de los estudios, el método empleado y las conclusiones alcanzadas.
5) la inadmisión del informe pericial aportado como documento número 62 de la contestación emitido por Doña Beatriz impide que pueda ser utilizado en la Sentencia para desestimar la demanda principal.
Como ya hemos dicho más arriba, la inadmisión de la intervención del perito en el acto del juicio no priva al informe pericial aportado y obrante ya en los autos de su valor probatorio con arreglo a la sana crítica. El artículo 347.1LEC solo prevé la denegación de la solicitud de la intervención del perito si, por su finalidad y contenido, estima que será impertinente o inútil pero su falta de intervención en el juicio no convierte al informe pericial en inexistente o nulo. Nada impide que puedan tenerse en consideración en la Sentencia conclusiones contenidas en esos informes si con arreglo a las reglas de la 'sana crítica' resultan razonables.
Además, en este caso se hizo efectivo el principio de 'igualdad de armas' porque no se admitió la intervención de los peritos propuestos por cada una de las partes (Don Marco Antonio y Doña Beatriz) cuyos informes tenían por objeto principal realizar la comparación entre el modelo comunitario de AGUAMANCHA y las botellas de vidrio comercializadas por DANONE habida cuenta de que ambos son técnicos y, en consecuencia, no revisten la condición de usuarios informados.
En conclusión, se desestima la petición principal contenida en el recurso de apelación de AGUAMANCHA sobre la nulidad de actuaciones.
Seguidamente, abordamos las alegaciones de la impugnación de la Sentencia deducida por DANONE en la que interesa la estimación de su demanda reconvencional cuya pretensión tenía por objeto la declaración de nulidad del modelo comunitario 001681545-0001 de AGUAMANCHA por carecer de novedad y singularidad al amparo del artículo 25.1.b) en relación con los artículos 5 y 6, todos ellos del RDMC, porque existen botellas de agua anteriores que presentan caracteres formales que le privan de novedad y singularidad.
Aunque en la demanda reconvencional se mencionan varias botellas de agua alemanas identificadas por sus marcas (STAALT FACHINGEN, GUSTROWER GOURMET, FOERSTINA, ENSINGER GOURMET y KRUMBACH) como anterioridades que privan al modelo comunitario de novedad y singularidad, vamos a centrarnos en una de ellas, KRUMBACH, porque en el informe pericial de la Sra. Beatriz, aportado por DANONE, es la única con la que se realiza un examen comparativo específico porque, a su criterio, era la botella que presentaba 'mayores coincidencias' con el modelo comunitario. Así lo destaca en el apartado 90 de su escrito de impugnación de la Sentencia.
Las alegaciones de la impugnación de la Sentencia son las siguientes:
1) Alega que la Sentencia prescinde por completo del informe pericial de la Sra. Beatriz en el que se justifica que el modelo comunitario y la botella KRUMBACH presentan diferencias insignificantes y coinciden en la impresión general.
Está justificada la falta de referencia a ese informe pericial por las siguientes razones:
En primer lugar, la jurisprudencia constante del Tribunal de Justicia mantiene que un técnico en diseños como es la perito no reúne la condición de 'usuario informado' que son, como dice la STS de 16 de octubre de 2020 '
En segundo lugar, la citada STS de 16 de octubre de 2020 declara que esta valoración puede ser realizada directamente por el órgano judicial siempre que los productos objeto del litigio no sean sofisticados, de consumo generalizado (en nuestro caso, botellas de agua mineral) y no requieran especiales conocimientos técnicos: '
Prueba de ello es que ambas partes propusieron el reconocimiento judicial como prueba en el acto de la audiencia previa.
En tercer lugar, aunque en la impugnación se indica que la valoración de la novedad debe ser realizada por un experto (refiere que así se expresa en el Libro Verde sobre la protección jurídica del diseño industrial), lo bien cierto es que no se exige en el artículo 5 RDMC ni tampoco en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ni del Tribunal Supremo.
2) Alega que la fecha de las anterioridades ha sido objeto de controversia en la Sentencia cuando AGUAMANCHA nunca cuestionó la fecha de la divulgación de las anterioridades ni tampoco el ámbito de los círculos especializados del sector a los que se refiere el artículo 7 RDMC. Lo único que cuestionó es que esas botellas no podían tenerse en consideración para privar de novedad y singularidad al modelo comunitario porque se comercializaban en el mercado alemán, distinto del español donde se distribuyen las botellas de agua de AGUAMANCHA y de DANONE.
El artículo 407.2LEC señala que la contestación a la reconvención se ajustará a lo dispuesto en el artículo 405 sobre la contestación a la demanda. El apartado 2 de este último precepto dispone que: '
En nuestro caso, no tiene efecto práctico la estimación de esta alegación porque la Sentencia recurrida considera probado que la botella KRUMBACH constituye una anterioridad que debe tenerse presente en el análisis de la novedad y carácter singular del modelo comunitario invocado en la demanda.
3) Alega que la botella KRUMBACH priva de novedad al modelo comunitario.
El artículo 5 RDMC dispone que el requisito de la 'novedad' concurre cuando no se haya hecho público antes de la solicitud del registro un dibujo o modelo idéntico sin que excluya este requisito que sus características difieran tan sólo en detalles insignificantes.
Tiene razón la impugnante cuando denuncia un error en el análisis comparativo porque la Sentencia compara la botella KRUMBACH con la botella comercializada por AGUAMANCHA (NUMEN PREMIUM WATER) cuando la comparación debe realizarse con el modelo comunitario objeto del registro.
Según la impugnante, el modelo comunitario es idéntico a la botella KRUMBACH y, en cualquier caso, las posibles diferencias son 'detalles insignificantes.'
La Sala considera sin grandes esfuerzos argumentativos que no existe identidad y basta con comparar las dos imágenes que reproducen el modelo comunitario y la botella KRUMBACH para que las diferencias no puedan calificarse como 'insignificantes'. Las diferencias más relevantes son: i) el tapón es distinto (sellado el del modelo comunitario y de rosca la botella KRUMBACH); ii) el cuello del modelo es más ancho y corto que el cuello de la botella KRUMBACH; iii) la convexidad de los hombros de las botellas es distinta porque como expresa la Sentencia hace que el modelo comunitario genere una 'sensación de mayor solidez' mientras que la botella KRUMBACH presente una sensación de 'mayor esbeltez'; iv) la unión de las facetas o columnas es apenas imperceptible mientras que la unión de las facetas o columnas del modelo comunitario sí es perceptible a modo de aristas.
Estas diferencias tan importantes impiden que la botella KRUMBACH pueda privar de novedad al modelo comunitario.
4) Alega que la botella KRUMBACH priva del carácter singular al modelo comunitario.
El artículo 6 RDMC define el carácter singular: cuando la impresión general que produzca en los usuarios informados difiera de la impresión general producida por cualquier otro dibujo o modelo anterior a la fecha de la solicitud del modelo comunitario, teniendo en cuenta el grado de libertad del autor.
Hemos de realizar la misma consideración que en la alegación anterior acerca de los elementos que deben ser objeto de comparación: el modelo comunitario (no la botella NUMEN PREMIUM WATER comercializada por AGUAMANCHA) y la botella KRUMBACH.
Los tres conceptos que configurar la singularidad son: i) usuario informado; ii) grado de libertad del autor; iii) impresión general.
Sobre el usuario informado señala la reciente Sentencia del Tribunal General de 7 de julio de 2021 (T-492/20):
'
En relación con este elemento del 'usuario informado' las partes han mantenido posiciones contrapuestas: AGUAMANCHA destaca que está vinculado con el usuario de las botellas de agua
La Sentencia de instancia entiende que relacionar al usuario informado con el sector de las botellas es incompleto porque prescinde del sector del mercado al que se destinan las botellas comercializadas por AGUAMANCHA y, concluye que puede actuar el órgano judicial como tal 'usuario informado' en una función empática al colocarse en esa perspectiva. Esta conclusión, como ya hemos visto, ha sido confirmada por la STS de 16 de octubre de 2020 cuando se trata de productos sin complejidad técnica, no sofisticados y de consumo generalizado como pueden ser las botellas de agua mineral.
Sobre el grado de libertad del autor, la citada STG de 7 de julio de 2021 dispone:
'
La Sentencia de instancia considera que existen determinados elementos que vienen determinados por su función técnica a la vista del informe de Don Amador y de su declaración en el acto del juicio si tenemos en cuenta que estamos en presencia de una botella de vidrio retornables (una vez consumida el agua por el destinatario final, la botella se devuelve a la fábrica para su inspección y limpieza, se rellena de agua y se vuelve a distribuir a los restaurantes): i) la existencia de nervaduras o 'protuberancias' que delimitan la faja o parte lisa de la botella persiguen evitar los golpes y daños que pueden sufrir las botellas en la cadena de producción y en su transporte; ii) las nervaduras o 'protuberancias' protegen la etiqueta adherida en la parte lisa; iii) la parte lisa o faja de la botella facilita la adhesión de la etiqueta.
Aunque AGUAMANCHA ha impugnado la condición de perito de Don Amador, ya hemos dicho que puede tenerse en consideración en su condición de testigo-perito y siendo sus explicaciones en el acto del juicio coherentes y razonables, debió AGUAMANCHA rebatir esas funciones técnicas con otro informe pericial que las rebatiera y no limitarse a oponer la dependencia laboral y profesional con DANONE.
Así pues, estos elementos no pueden ser objeto de la comparación porque son inherentes a las botellas de vidrio retornables.
Por último, el elemento de la impresión general se refiere al impacto que producen en el usuario informado las similitudes y diferencias de los dos objetos de la comparación en su conjunto, no analizando elementos aislados.
En nuestro caso, coincidimos con la Sentencia de instancia en que a pesar de la existencia de algunas limitaciones a la libertad del autor por las funciones técnicas del envase de vidrio retornable se aprecian diferencias en elementos esenciales como las referidas al tapón, cuello, hombros y sensación generada de esbeltez en la botella KUMBRACH respecto del aspecto más robusto del modelo comunitario que nos permiten concluir que al usuario informado le producen una impresión general distinta.
Así pues, confirmamos la desestimación de la demanda reconvencional.
Esta alegación se limita a impugnar el valor probatorio del informe de Don Amador (documento 51 de la contestación) y su posterior declaración en el acto del juicio y también el valor probatorio de los dos estudios de mercado aportados como documentos 64 y 65 de la contestación, ratificados en el acto del juicio por Doña Ariadna.
Llama la atención que la ahora apelante no se refiere en ningún pasaje de su recurso a los distintos elementos estructurales de las acciones de infracción de modelo comunitario y de competencia desleal deducidas en su demanda ni tampoco se refiere a la prueba de esos elementos en el proceso.
La acción de infracción de modelo comunitario se fundamenta en los artículos 10 y 19.1 RDMC lo que exige tener en consideración los elementos que antes hemos señalado: usuario informado, grado de libertad del autor y la impresión general producida al comparar el modelo comunitario tal como está registrado (no, la forma que presenta la botella comercializada NUMEN PREMIUM WATER) y las botellas comercializadas por DANONE a partir del año 2018.
La Sentencia de instancia da por sentado los elementos de la acción de infracción que ya ha expuesto al examinar la demanda reconvencional y se centra en las semejanzas o diferencias entre los elementos esenciales y no esenciales para concluir que las botellas comercializadas por DANONE producen una impresión general distinta respecto del modelo comunitario de DANONE.
La impugnación del informe de Don Amador carece de la relevancia que le atribuye la apelante porque se limita a señalar que el hecho de fabricar una botella de vidrio retornable obligaba a adoptar determinados elementos en su diseño que tienen una función estrictamente técnica. A los tres que ya hemos referido anteriormente, hemos de señalar otros dos: i) la ausencia de facetas o columnas en la parte inferior de la botella facilita la inspección del contenido de las botellas cuando vuelven a rellenarse; ii) la ubicación de las facetas en la parte superior de la botella para dotarla de mayor estabilidad.
El hecho de que se trate de elementos determinados por su función técnica los excluye de la comparación según prevé el artículo 8.1 RDMC porque son inherentes a las botellas de vidrio retornables, por lo que las diferencias entre los objetos confrontados no pueden basarse en estos elementos. No aportó ningún informe pericial, cuando pudo hacerlo al contestar a la demanda reconvencional, que contradijera las conclusiones de Don Amador.
Respecto de los estudios de mercado (documentos 64 y 65 de la contestación) hemos de señalar que el primero de ellos carece de importancia porque se basa en un 'usuario informado' que ha sido descartado en la Sentencia como son 'los responsables o corresponsables de las compras de bebidas envasadas en establecimientos de venta de alimentación y bebidas, bares, cafeterías y restaurantes'.
El segundo de los estudios de mercado tiene por finalidad determinar el grado de conocimiento por parte del 'consumidor medio' de las botellas comercializadas por AGUAMANCHA y las botellas comercializadas por DANONE y el grado de vinculación de los productos mostrados. Trata de justificar la oposición a las acciones de competencia desleal, sobre las que ninguna alusión realiza en el recurso.
No se hace ninguna mención a las diferencias entre los elementos esenciales y no esenciales en los que se basa la Sentencia para concluir que las botellas comercializadas por DANONE no producen la misma impresión general que el modelo comunitario de AGUAMANCHA.
La Sentencia explica de manera razonada seis diferencias en elementos esenciales: i) el tamaño, la dimensión y las proporciones del cuerpo de la botella de agua; ii) la forma de unir las facetas o columnas entre sí, así como con las protuberancias; iii) la forma de unir el cuerpo con el cuello de la botella, a través de los hombros; iv) la forma, las dimensiones y la solución de acabado del cuello de ambas botellas; v) la opción escogida para el tapón; vi) el tipo de vidrio escogido, si transparente o esmerilado con algún color. Añade otras tres diferencias en elementos no esenciales como: i) el número de facetas o columnas; ii) la colocación de la etiqueta dentro de la faja lisa; iii) la forma y el tamaño de las protuberancias.
Este cúmulo de diferencias, no atacadas en el recurso, provoca que la impresión general sea distinta por lo que hemos de confirmar la desestimación de la acción de infracción del modelo comunitario.
En esta alzada no podemos entrar a examinar si concurre la acción de competencia desleal porque ninguna alegación específica se contiene en el recurso. Así lo indica el artículo 465.5LEC cuando declara: '
En conclusión, hemos de confirmar la desestimación de la demanda principal.
Procede imponer a la apelante y a la impugnante las costas causadas en esta alzada originadas por cada una de ellas al haber desestimado el recurso de apelación y la impugnación según establecen los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC.
Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación y de la impugnación al haber sido desestimados según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.
Fallo
Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales compuestos de dos tomos junto con una caja que contiene las siete botellas aportadas con la contestación, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.
La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.
De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER y el ingreso de las TASAS legales en el Tesoro Público en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.
Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.