Sentencia CIVIL Nº 940/2021, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 798/2020 de 26 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 798 de 2020 Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castellón Juicio Ordinario número 1.664 de 2018

SENTENCIA NÚM. 940 de 2021

Ilma. Sra. e Ilmos. Sres. Presidenta:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Magistrado:

Don JOSÉ LUIS CONDE-PUMPIDO GARCÍA

Magistrado:

Don JULIÁN ÁNGEL GONZÁLEZ SÁNCHEZ

En la Ciudad de Castelló, a veintiséis de noviembre de dos mil veintiuno.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con la Ilma. Sra. y los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día nueve de marzo de dos mil veinte por el Sr Magistrado- Juez de refuerzo del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1664 de 2018.

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Han sido partes en el recurso, como apelante, Banco Santander SA, representado por la Procuradora Dª Julia Domingo Hernanz y defendido por el Letrado D. Josep Gallel Boix, y como apelado, Dª Graciela, representada por el Procurador D. Miguel Angel Fuster Isach y defendida por el Letrado D. David Alejandro Escobar Martínez.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Julián Ángel González Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece:

' ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fuster Isach, en nombre y representación de Dª. Graciela, frente a BANCO SANTANDER, S.A. y, en consecuencia:

Declaro la nulidad de la cláusula impugnada que se contiene en la estipulación 4ª.1, relativa a la imposición del pago en concepto de comisión de apertura, sobre el 2% del capital prestado y a cargo de la parte prestataria; contenida en la escritura de fecha 31 de enero de 2.003, de préstamo hipotecario autorizada por el notario D. José Chust Ballester, bajo su protocolo nº 302.

Condeno a BANCO SANTANDER, S.A.:

- A estar y pasar por estas declaraciones.

- A restituir a la parte actora la cantidad de 731,06euros abonada indebidamente en aplicación de la cláusula nula que impone dicho pago a los demandantes. Tal cantidad se restituirá incrementada con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo el pago y hasta el día de la presente sentencia. Desde hoy, la cantidad resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos, hasta su completa satisfacción.

- A eliminar de su clausulado dicha estipulación y en consecuencia no aplicarla.

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Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Banco Santander SA, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia acorde con los pedimentos contenidos en el escrito de apelación, acorde con la súplica del escrito de contestación a la demanda, con imposición de costas a la contraparte demandada-apelante.

Se dio traslado a la parte contraria, que no presentó escrito oponiéndose al recurso.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 16 de septiembre de 2020 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 3 de noviembre de 2021 se designó nuevo Magistrado Ponente y señaló para la deliberación y votación del recurso el día 26 de noviembre de 2021, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso.

Se interpone por la entidad demandada recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que, declarando la nulidad de la cláusula financiera cuarta, apartado primero, de la escritura de préstamo hipotecario de 31 de enero de 2003, relativa a la comisión de apertura, le condenó a restituir a la parte actora la cantidad de 731,06 €, incrementada con el interés legal del dinero devengado desde el día en que se produjo el pago y hasta el día de

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la sentencia, al margen de imponerle las costas del procedimiento; y solicita que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra conforme a lo manifestado en el mismo, desestimando la demanda.

SEGUNDO.-Cosa juzgada y preclusión. Buena fe procesal.

Reiterando los argumentos mantenidos en primera instancia, alega la entidad apelante error en la valoración de la prueba en relación a la conculcación de las normas de la buena fe procesal, de la cosa juzgada material ex artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la preclusión ex artículo 400 del mismo texto legal. Y ello sobre la base de la existencia de una demanda anterior en la que se interesaba por la parte actora la nulidad de las cláusulas de gastos y vencimiento anticipado de la misma escritura, demanda que es prácticamente idéntica

-en un 90%, se afirma- a la que dio origen al presente procedimiento, añadiendo que lo que se pretende con la presentación de dos demandas es obtener dos condenas en costas y dilatar al máximo los procedimientos para, de esta forma, hacer crecer los intereses que, en su caso, tendría que abonar.

Tales motivos, sin embargo, no pueden prosperar.

a) Cosa juzgada y preclusión

La existencia de una demanda anterior, interesando la nulidad de cláusulas distintas a las del presente procedimiento, no supone la existencia de cosa juzgada y preclusión ni, por tanto, infracción alguna de los citados artículos 222 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que en el procedimiento anterior se debatieron cláusulas distintas de las analizadas en el presente, de forma que, pese a ejercitarse la misma acción y ser idénticas las partes, difiere el objeto, al ser diferentes en ambos pleitos las cláusulas cuya nulidad se pretende.

No existe, consecuentemente, identidad objetiva en las pretensiones ejercitadas en uno y otro procedimiento, circunstancia por la que, independientemente de que hubieren podido debatirse en uno solo todas ellas, no existe cosa juzgada, pues ninguna obligación tenía la parte actora de interesar en un único proceso la nulidad de todas las cláusulas de la misma escritura.

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En este sentido se han manifestado, entre otras, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 11 de octubre de 2019 y 16 de abril de 2020. Igualmente, esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón ha admitido la posibilidad de ejercitar en un pleito la acción de nulidad de una cláusula y, en otro posterior, la de restitución de cantidades derivadas de dicha nulidad (entre otras, Sentencias de 22 y 30 de octubre de 2020 y 3 de febrero y 21 de mayo de 2021).

b) Buena fe procesal

Y en nada afectan a la conclusión alcanzada las alegaciones de la apelante relativas a la 'conculcación de las normas de la buena fe procesal'por el hecho de generar 'una multiplicidad de procedimientos'sobre una misma escritura de préstamo, pues tales alegaciones no se consideran suficientes para el rechazo, en su caso, de la declaración de nulidad de una cláusula de la misma, sin perjuicio de que tal actuación pudiere tener eficacia en cuanto a la condena en costas si es que se impugnare dicho pronunciamiento por ese motivo -que no es el caso, como posteriormente se verá-.

TERCERO.-Acción ejercitada: de nulidad de condición general de la contratación.

Distinción entre acción de nulidad y acción de restitución. Retraso desleal.

El segundo motivo del recurso se refiere al error en la valoración de la prueba acerca de 'la prescripción o caducidad de la acción de nulidad o anulabilidad y del retraso desleal', alegando, en esencia, que la acción ejercitada es la de anulabilidad y que la misma ha prescrito y ha caducado por el transcurso del plazo previsto en el artículo 1.301 del Código Civil, al margen del retraso desleal en el ejercicio de la acción, transcurridos más de 15 años desde la firma de la formalización del préstamo.

a) Acción ejercitada: de nulidad de condición general de la contratación

La acción ejercitada en la demanda es la acción de nulidad de una condición general de la contratación, dado su carácter abusivo, nulidad que tiene carácter radical y absoluto (por todas, STS, Sala 1ª, de 9 de mayo de 2013) y, a diferencia de la anulabilidad -que está sujeta a un plazo de caducidad de 4 años ( artículo 1.301 del Código Civil)- es imprescriptible y no es susceptible de confirmación.

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b) Distinción entre acción de nulidad y acción de restitución

Tampoco puede considerarse prescrita la acción de restitución de cantidades.

Reconociendo que la cuestión es ciertamente controvertida en las distintas Audiencias Provinciales, el criterio de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón desde la Sentencia de 20 de mayo de 2019 ha sido el que debía distinguirse ente la acción de nulidad de la cláusula y la acción de restitución de las cantidades abonadas en virtud de la misma y que mientras aquella es imprescriptible, en cuanto nulidad radical y absoluta (por todas, STS, Sala 1ª, de 19 de noviembre de 2015), operaba respecto de la segunda, por razones de seguridad jurídica y con objeto de dar certidumbre a las relaciones jurídicas, el plazo de prescripción de las acciones personales previsto en el artículo 1.964 del Código Civil, cuyo dies a quo-o día inicial del cómputo- debía comenzar en el momento del pago de los gastos cuyo reembolso se interesase.

Dicho criterio, sin embargo, debe modificarse a la vista de diversos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea recaídos recientemente y, fundamentalmente, tras el planteamiento por el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de una cuestión prejudicial ante aquel sobre el comienzo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por el consumidor como consecuencia de una cláusula nula sobre gastos hipotecarios.

En concreto, el ATS, Sala 1ª, de 22 de julio de 2021, tras analizar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la prescripción de las acciones de restitución posteriores a la declaración de abusividad de una cláusula en un contrato con consumidores

-contenida en las SSTJUE de 9 de julio y 16 de julio de 2020 y 22 de abril y 10 de junio de 2021-, señala que 'si, conforme a dichos pronunciamientos previos del TJUE, descartamos la solución consistente en que el día inicial del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva sea compatible con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE , quedarían dos opciones', a saber, de un lado, que 'el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula'y, de otro, que 'el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en

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que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato'(es decir, desde las SSTS, Sala 1ª, de 23 de enero de 2019) o aquel en que 'la propia jurisprudencia del TJUE ... admitió que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción'(SSTJUE de 9 y 20 de julio de 2020).

En otras palabras, el Tribunal Supremo, sin rechazar la prescriptibilidad de la acción de restitución, está descartando que el día inicial del cómputo se sitúe en la fecha del pago de aquellos gastos cuyo reembolso se interesa (postura seguida por esta Sección 3ª hasta la Sentencia de 30 de septiembre de 2021, dictada en el Rollo de Apelación núm. 260/2020) por lo que, consecuentemente, acudiendo a las otras dos soluciones posibles, debe concluirse que el plazo de prescripción de cinco años previsto en el artículo 1.964 del Código Civil ni había transcurrido al tiempo de interposición de la demanda -de hecho, esta se interpuso unos meses antes las citadas SSTS, Sala 1ª, de 23 de enero de 2019- ni ha transcurrido en la actualidad.

c) Retraso desleal

La STS, Sala 1ª, de 22 de marzo de 2013 señala que 'según la jurisprudencia, el retraso desleal, como contrario a la buena fe, es apreciable cuando el derecho se ejercita tan tardíamente que se torna inadmisible porque la otra parte pudo pensar razonablemente que ya no se iba a ejercitar ( SSTS 5-10-07 , 4-7-97 , 2-2-96 y 21-5-82 entre otras), exigiéndose para poder apreciar tal retraso que la conducta de la parte a quien se reprocha puede ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia del derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( STS 7-6-10 y 22-10-02 )'.

Sin embargo, a diferencia de lo que opina la recurrente, tal doctrina no es aplicable en el supuesto objeto de estudio.

La STS, Sala 1ª, de 24 de abril de 2019, estudiando esta cuestión y frente al criterio de la Audiencia Provincial que había apreciado que el 'periodo de inactividad ante la actuación contractual de la demandada constituye un comportamiento capaz de sustentar razonablemente la convicción de ésta de conformidad o, al menos, de permisividad del actor

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con su proceder y generarle confianza en la no formulación de una reclamación por disconformidad con el criterio aplicado en la actualización del interés', establece que 'lo que hace la Audiencia es asumir que el retraso por sí mismo es determinante de la confianza de la entidad demandada en que la acción ya no se iba a ejercitar a pesar de que no había transcurrido el plazo de prescripción.

Este razonamiento no es conforme con la doctrina del retraso desleal, pues si así fuera se estaría introduciendo por el intérprete un plazo de prescripción distinto y más breve que el establecido por el legislador.

La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atenci ón a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo ).

Nada de eso sucede en este caso.

El hecho de que el actor haya apurado el plazo de prescripción no es un acto de inequívoca significación que por sí solo pudiera generar la confianza fundada de que el derecho no iba a ser actuado'.

CUARTO.-Comisión de apertura.

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Recurre, asimismo, la entidad demandada los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que declaran la nulidad de la cláusula de la escritura litigiosa relativa a la comisión de apertura y la condena a restituir a la parte actora la cantidad abonada.

La cláusula financiera cuarta de la escritura de préstamo hipotecario de 31 de enero de 2003 se ocupa de la comisión de apertura en su apartado primero en los siguientes términos: 'El préstamo que se instrumenta en la presente escritura, devenga a favor del Banco por el solo hecho de la formalización del mismo y por una sola vez, una comisión de apertura del 2%, con un mínimo de SEISCIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON SEIS CÉNTIMOS DE

EURO. Dicha comisión se calculará sobre el capital del préstamo y se devengará y hará efectiva en el día de hoy'.

La Sentencia de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón de 19 de abril de 2018 analizó detenidamente una comisión de apertura muy similar a la de los presentes autos y, citando resoluciones de la denominada jurisprudencia menor a favor y en contra de su carácter abusivo, defendió tal carácter confirmando la declaración de nulidad acordada en primera instancia y la condena de la entidad bancaria a la devolución de la cantidad percibida sobre la base, en esencia, de que 'ni ha aportado el folleto informativo o la oferta vinculante que debió entregar, ni ha acreditado qué trabajos, gestiones o averiguaciones llevó a cabo para la verificación de la solvencia de los prestatarios que justifiquen el cargo'.

Y para llegar a esta conclusión, los argumentos en los que fundamentó dicho carácter abusivo y, consecuentemente, la declaración de nulidad son los siguientes, que conviene ahora recordar:

'La juzgadora de instancia fundamenta su declaración de nulidad en que se trata de una cláusula impuesta por una de las partes, que no ha admitido la negociación sobre la misma y que no obedece a servicios efectivamente prestados.

No cabe duda de que la cláusula ahora controvertida es, como las restantes atacadas, una condición general que no ha sido objeto de negociación individualizada. Puesto que no se discute que los actores tienen la condición legal de consumidores, recordamos que la legislación protectora de consumidores y usuarios es disciplina legal imperativa y no dispositiva y que, susceptible de ser complementada por la Ley 7/1998, de Condiciones

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Generales de la Contratación, el artículo 1.1 de ésta dispone que tienen el carácter de condiciones generales las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Añade el art.

1.2 que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de dicha Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión. Dice la STS de 9 de mayo de 2013 que son requisitos de las condiciones generales de la contratación los de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, resultando irrelevante la autoría material y que el adherente sea profesional o consumidor.

Por otra parte, con arreglo al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, partiendo de que se entiende por cláusula preredactada impuesta aquella respecto de la cual no ha habido posibilidad real de negociación o influencia por parte del adherente consumidor, ha de tenerse en cuenta que la carga de probar la existencia de una real y efectiva negociación incumbe al empresario, tanto por lo que dispone el art 82.2 TRLCU cuando se trata de contrato con consumidor, como por el criterio de facilidad probatoria del art. 217.7 LEC como, en fin, en virtud del art. 3.2 'in fine' de la Directiva 93/13/CEE del Consejo y por el principio de aplicación del derecho nacional de conformidad con la normativa comunitaria, pues dice dicho art. 3.2 que 'El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'.

Y como no hay en el caso de autos prueba de la existencia de una negociación individualizada de las cláusulas controvertidas, habremos de concluir que el contenido de las cláusulas fue impuesto por una de las partes, la acreedora en el presente caso.

Partiendo de lo dicho, carece totalmente de virtualidad el alegato que se refiere al conocimiento de la cláusula antes de su firma, a que 'renegar de la misma' contradice los propios actos, a la vez que invoca el principio 'pacta sunt servanda', que no es sino el aforismo objeto de recepción en los arts. 1091 y 1254 CC , que dice que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y que deben cumplirse según su tenor.

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La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, dispone en su art. 5.5 que los precios, tarifas y gastos repercutibles se deben plasmar en un 'folleto, que se redactará de forma clara, concreta y fácilmente comprensible para los consumidores, evitando la inclusión de conceptos innecesarios o irrelevantes'. El apartado 1 del artículo 13 obliga a la entrega del folleto y el apartado 2 dice que 'el mismo indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como asesoramiento, tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que sean a cargo del consumidor'.

Pues bien, no hay ninguna prueba de que se elaborara el folleto que la norma establece ni, obviamente, que se entregara a los clientes que solicitaban la concesión del préstamo, pues solamente se ha traído al procedimiento la copia de la escritura de préstamo hipotecario.

Vista la escasez probatoria, tampoco se acredita la entrega de la oferta vinculante contemplada por el art. 23 de la Orden EHA/2899/2011.

Al examinar la legalidad de la comisión de apertura, puede plantearse la cuestión acerca de si integra el precio del contrato y, siendo así, no está sometida al control de abusividad ( art. 4.2 Directiva 93/13/CEE ). Pero para poder examinarla y ofrecer una respuesta es necesario conocer, por lo menos, a qué responde dicha comisión y probar que el solicitante del préstamo fue debidamente informado con carácter previo, sea mediante el folleto informativo, sea a partir de la oferta vinculante.

En el presente caso, no puede efectuarse la correspondiente valoración, pues no se conoce si existió previo conocimiento por los clientes.

No hay obstáculo a la posibilidad de declaración de nulidad de la cláusula discutida, precisamente por aplicación de la legislación protectora de los consumidores que, como ya hemos dicho, tiene carácter imperativo, pues de nada serviría si no lo tuviera la finalidad legislativa de proteger a la parte objetivamente débil del contrato.

Partiendo de que es abusiva la cláusula que impone un pago que ni corresponde a

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efectivas prestaciones, ni acerca del que el consumidor cliente ha recibido la información que la ley exige, no se justifican aquellas con la mera referencia genérica a 'todas las gestiones' previas a la concesión del préstamo, pues si tan plurales son ninguna dificultad debería tener la parte en precisar siquiera algunas de ellas.

No es suficiente decir que existe el servicio, si no se acredita el mismo'.

Con tales precisiones, destacando la ausencia de unanimidad en los criterios de la llamada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales y citando resoluciones que, no considerándola abusiva, se inclinaban por su mantenimiento, añadía esta Sección en la citada resolución:

'Sin embargo, es mayoritario en los tribunales de apelación el criterio de considerar que se trata de una cláusula abusiva. Sostiene esta corriente de opinión judicial que no corresponde a servicios efectivamente prestados o gastos habidos, tal como se establece en el párrafo segundo del art. 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios ('Solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por el cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'), por lo que la aplicación del principio de 'realidad del servicio remunerado' da lugar a su declaración de abusividad, si no se acredita la prestación del servicio.

En el mismo sentido, se añade que no se entiende la razón de que deba ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio) lo que motiva al prestamista a contratar. Y si bien el art 87.5 LGDCU admite la facturación de aquellos costes no repercutidos, su interpretación no debe ser extensiva y su importe ha de adecuarse al servicio efectivamente prestado, que deberá probarse por el profesional.

La referencia en la normativa sectorial a dicha comisión no impide la aplicación de la legislación protectora de los consumidores ( STS 9 de mayo de 2013 ), tanto porque aquella normativa impone la realidad del servicio, como por obvias razones de jerarquía normativa.

No es óbice a lo dicho que la Ley 2/2009 de 31 de marzo, por la que se regula la

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contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito contemple la comisión de apertura en su artículo 5.2.b), primer inciso: 'En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Se trata de una norma que ni concreta la cuantía de la comisión y que, refiriéndose a ella en términos tan generales, no debe prevalecer sobre el art.

87.6 del TR de la Ley de Consumidores y Usuarios (RD Legislativo 1/207) que, siendo norma especial, considera abusivas las cláusulas que impongan al consumidor una retribución por servicios no prestados efectivamente. A ello se añade en el presente caso la ausencia del folleto informativo y de la oferta vinculante, lo que no ha acreditado el profesional que se opone a la reclamación y a quien incumbía la prueba de los hechos favorecedores de su postura.

Y en el proceso la falta de prueba de la prestación de tales servicios, que no se acreditan por la facturación del 1% sobre el principal del préstamo equivale a su inexistencia ('quod nos est in actis non est in mundo')'.

Posteriormente, la conocida STS, Sala 1ª, Pleno, de 23 de enero de 2019 analizó la posible abusividad de la cláusula teniendo en cuenta la normativa sectorial aplicable y llegó a la conclusión que la misma no era abusiva si superaba el control de transparencia sobre la base, entre otras consideraciones, de un lado, que 'la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo', circunstancia que 'justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura'y, de otro, que 'no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones'.Por todo ello, concluía que 'en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido'y 'constituye, junto con el

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interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo'.

Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y, lógicamente, por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias de 21 de mayo de 2019 y 22 de enero, 21 de febrero y 5 de marzo de 2020).

Sin embargo, la STJUE, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, resolviendo determinadas cuestiones prejudiciales planteadas relativas al control del carácter abusivo y de la transparencia de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura, tras señalar que 'el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se limita a enunciar que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'' (apartado 60) y que 'solo es posible limitar, con arreglo al citado artículo 4, apartado 2, el control del carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura cuando esta cláusula se refiera a alguno de los dos aspectos antes mencionados'(apartado 61), añade que 'incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal'(apartado 63), aunque 'para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de 'objeto principal' y de 'precio', en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de

'coste total del crédito para el consumidor', en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (...). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este' (apartado 64).

Bajo dichas consideraciones, la citada STJUE, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, destacando que 'el carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal

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debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz'(apartado 68) y que 'incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo',pues 'de este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión'(apartado 70), concluye señalando que 'el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro'.

Tras dicha resolución, consideramos que, dado el carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debe volverse al criterio seguido por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón con anterioridad a la citada STS, Sala 1ª, Pleno, de 23 de enero de 2019, anteriormente expuesto con la cita de la Sentencia de 19 de abril de 2018, cuya proyección al supuesto enjuiciado determina la confirmación de la sentencia recurrida cuando declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y la condena de la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad abonada por la misma, dados los argumentos recogidos en ella, plenamente aplicables al presente caso.

Debe tenerse presente que no consta que la entidad demandada hubiere comunicado a la parte actora los elementos suficientes para que la misma adquiriese, en palabras de la

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STJUE, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, 'conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula'ni tampoco que dicha comisión responda a un servicio efectivamente prestado, ya que la entidad bancaria no ha acreditado, como a ella incumbía, la existencia de gestiones con carácter previo a la concesión del préstamo que justifiquen el cobro de la repetida comisión.

No obsta a la conclusión alcanzada la existencia de una oferta vinculante, de fecha 31 de enero de 2003 -es decir, la misma que la de formalización del préstamo hipotecario- (documento nº 4 de la contestación), ya que la misma únicamente acredita el control de incorporación -se limita a fijar el porcentaje de la comisión de apertura-, pero no la información concreta sobre el funcionamiento de la cláusula, no existiendo, en definitiva, prueba alguna de que se hubiere comunicado al consumidor los elementos suficientes para adquirir conocimiento del contenido y del funcionamiento de ella ni de su función dentro del contrato de préstamo.

Como señala la Sentencia de esta Sala de 23 de abril de 2021, citando las Sentencias de 20 de octubre de 2020 y 12 de febrero de 2021, 'ninguna prueba como tal se ha practicado respecto a que la demandante haya sido informada con carácter previo a la suscripción del contrato de que con ese pago se hacía frente a los gastos generados por gestiones previas inexorables a la formalización del mismo, por lo que no puede concluirse tanto que el importe de la comisión responda a la retribución de gastos efectivamente generados por la concesión y tramitación del préstamo hipotecario como que la parte prestataria fuera de ello consciente. No consta que se haya comunicado a la misma precisamente los elementos suficientes para que la misma adquiriese, en palabras de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, 'conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula', inclusive ese beneficio derivado relacionado con su grado de solvencia del que habla el dictamen adjuntado a la demanda, ni que dicha comisión responda a un servicio efectivamente prestado susceptible de retribución, ya que la entidad bancaria no ha acreditado, como a ella incumbía, las gestiones que dice haber practicado con carácter previo a la concesión del préstamo o su ampliación que justifiquen el cobro de la repetida comisión, sin que aquellas puedan derivarse sin más de la documentación en que se plasmó definitivamente la relación negocial por mucho que ya viniera prevista en la oferta vinculante del préstamo ni que pudieren revestir un carácter notorio, que no debe confundirse con el que sea evidente que la culminación de un negocio

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conlleve los correspondientes tratos previos y estudio de la situación con su contenido efectivo y coste asociado, que no puede más que venir determinado por las circunstancias singulares concurrentes'.

Por todo ello, se reitera, debe ser confirmada la declaración de nulidad de la cláusula que impone el pago de dicha comisión y, por ende, la condena de la entidad demandada a su devolución a la parte actora, si bien corrigiendo el error material que existe en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia recurrida y que luego repercute en el fallo de la misma. Así, tras señalarse en dicho fundamento que de la redacción de cláusula cuarta de la escritura litigiosa 'se deduce que el pago del importe de la comisión se realizó en el momento de la firma del contrato', se añade que 'en cuanto al importe reclamado, al no haberse acreditado su efectivo importe ... habrá que considerar satisfecho el importe mínimo determinado en la cláusula que se declara nula', que es de 631,06 € y no de 731,06 € como se señala en su párrafo cuarto, in fine, error material que, posteriormente, se repite en el fallo.

Cuestión diferente es que se coincida con la argumentación de dicha resolución para justificar la rebaja entre la cantidad pedida en la demanda (1.920 €) y la cantidad efectivamente concedida (el importe mínimo recogido en la cláusula cuarta, apartado primero, es decir, 631,06 €), ya que al no haber sido recurrida ni impugnada dicha reducción por la parte actora, esta resolución debe limitarse a corregir el error material al expresar dicho importe mínimo.

QUINTO.-Costas de primera instancia.

Finalmente, recurre la entidad demandada la imposición de costas de primera instancia, alegando que la cantidad concedida es inferior a la interesada en la demanda.

Sin embargo, pese a ser cierto que la cantidad concedida es inferior a la solicitada, debe aplicarse en materia de costas la doctrina recogida en la STJUE, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, dado el principio de primacía del derecho y de la jurisprudencia comunitaria ( artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial), cambiando, con ello, el criterio que, hasta entonces, venía adoptándose por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón.

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La citada STJUE, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020 establece al respecto que 'el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.

SEXTO.-Costas de la apelación.

La desestimación del recurso de apelación determina que las costas de la alzada se impongan a la parte apelante ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que pierde la cantidad consignada como depósito para recurrir, a la que se dará el destino legal ( Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

No obsta a tal conclusión la rebaja de 100 € en la cantidad concedida por la comisión de apertura, ya que la misma obedece a la corrección de un mero error material contenido en la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad Banco Santander, S.A., contra la Sentencia dictada por el Sr. Magistrado-Juez de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Castellón en fecha 9 de marzo de 2020, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1.664/2018, confirmamosla resolución recurrida imponiendo a la apelante las costas de esta alzada, si bien corrigiendo el

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error material apreciado en ella, de forma que, tanto en su fundamento de derecho séptimo como en su fallo, donde dice'731,06 euros'debe decir'631,06 €'.

Se acuerda la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, contra la que puede interponerse ante la Sala Civil del Tribunal Supremo, dentro del plazo de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 del mismo texto legal, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a su notificación, recurso de casación, con arreglo a las normas del artículo 477.1 y 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Una vez firme, remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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