Sentencia CIVIL Nº 941/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 802/2019 de 02 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 941

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADAS

Dª Elena Arias-Salgado Robsy

Dª Ana Manella González

En la ciudad de Jaén, a dos de Octubre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Verbal de Servidumbre seguidos en primera instancia con el nº 156 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cazorla, rollo de apelación de esta Audiencia nº 802 del año 2019, a instancia de Dª Encarnacion, representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Gregorio Bernardino Foronda Foronda, y defendido por el Letrado D. Ignacio Javier Fernández Martínez; contra D. Abelardo, representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Tomás Enrique Sánchez Martínez, y defendido por el Letrado D. Miguel Sánchez Pérez.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cazorla con fecha 29 de Noviembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' SE DESESTIMAla demanda interpuesta por la representación procesal de DÑA . Encarnacion contra D. Abelardo y, en consecuencia SE ABSUELVEal demandado de la pretensión ejercitada en su contra,con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cazorla, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 18 de septiembre de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA MANELLA GONZÁLEZ.

Fundamentos

Primero.- Ejercita la parte actora una acción negatoria de servidumbre de paso, al amparo de los artículo 581 y 582 del Código Civil. El recurso de apelación frente a la sentencia dictada que desestimó la demanda formulada por la parte recurrente, en el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre de paso, se basa en las siguientes alegaciones: incongruencia de la sentencia con infracción del art. 218.1 de la LEC en relación con el 24 de la Constitución Española, con indefensión, al establecer una constitución de servidumbre y no una negatoria de servidumbre de paso, y una apreciación errónea de la prueba con infracción del artículo 319 de la LEC, en cuanto a la conclusión a la que llega la sentencia de instancia al juzgar una acción que no ha sido ejercitada por la parte actora.

Segundo.-Pues bien, centrados así, los términos a analizar, en primer lugar, en la presente alzada, la primera de las alegaciones debe ser desestimada puesto que no se aprecia la concurrencia de error en la valoración de la prueba. Debe entenderse que nos encontramos ante el ejercicio de una acción negatoria de servidumbre que se ejercita por un copropietario de una finca frente a otro (edificio de la CALLE000 números NUM003, NUM004 de Cazorla, Jaén), como se reconoce claramente en el escrito de recurso. El bien respecto del cual se ejercita la acción es un bien que se encuentra dividido horizontalmente en tres elementos, perteneciente a la comunidad de propietarios constituida por Dª Encarnacion (40% finca registral NUM000) y D. Abelardo (20% de la finca registral NUM001 y 40% de la finca registral NUM002). Las actuaciones que está realizando D. Abelardo es la retirada de una valla del patio de luces, cuyo uso exclusivo tiene atribuido y carece de puerta de acceso la planta baja de su propiedad con ese patio. Resulta que el patio de luces del edificio CALLE000 NUM003, NUM004, es contiguo a otro patio del edificio CALLE000 NUM005 (finca registral NUM006), donde también ostenta propiedad el Sr. Abelardo. Entiende la parte actora que los actos realizados invaden su propiedad, y la del demandado, y que son la base de la constitución de una servidumbre que grava dicha propiedad, siendo que la finca está libre de cargas, no estando gravada con ninguna servidumbre.

La persona del demandado es una de las personas que constituyen la comunidad de propietarios, por tanto copropietario del bien supuestamente alterado y gravado por la servidumbre cuya negación se pretende. Dicha persona es copropietaria de la finca colindante por donde tiene acceso al patio de luces (edificio CALLE000 número NUM005) y de ahí tras la retirada de la valla accede al patio de luces del edificio CALLE000 NUM003, NUM004. Este hecho es fundamental a la hora de determinar si existe la posibilidad de entender, como pretende la recurrente, que pueda diferenciarse entre ellos a la hora de determinar la posibilidad de entrar a resolver sobre la acción ejercitada. En resumen, nos hallamos ante el ejercicio de una acción efectuado por uno de los copropietarios de una finca, frente a los copropietarios de otra, uno de los cuales también es copropietario de la primera, sin permiso de la Comunidad de Propietarios, por lo tanto, como concluye acertadamente la sentencia de primera instancia lo que procede es el ejercicio de las acciones previstas en la Ley de Propiedad Horizontal, pero no la acción ejercitada.

Tercero.-Dentro de la alegación de incongruencia, se refiere el recurso al hecho de que la sentencia declara erróneamente una acción de constitución de servidumbre cuando el objeto es una acción negatoria de servidumbre de paso y que su fundamentación ha vulnerado el principio de congruencia causando indefensión.

El motivo debe ser desestimado, en primer lugar porque ninguna declaración de constitución de servidumbre se contiene en la resolución impugnada, dado que el fallo es desestimatorio, lo único que hace la juzgadora en su fundamentación (fundamento de derecho Tercero) es la descripción de la situación creada por D. Abelardo asimilando el paso que ostenta por el nº NUM005 hacia el patio de luce del nº NUM003, NUM004 como una suerte de servidumbre, pero sin la declaración expresa de la constitución de servidumbre alguna.

En consecuencia, analizando el concepto de congruencia en cuanto la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, no podemos apreciar la denunciada incongruencia.

Los hechos de la demanda y la pretensión de la parte actora identifica claramente la acción que se está ejercitando, así en el hecho cuarto de la demanda se describen los hechos en que se basa la pretensión y que en resumen son el de la invasión por parte del demandado de parte de la finca de la que son copropietarios la demandante y el demandado y la apertura de una entrada entre las dos propiedades eliminando la alambrada existente, que delimitaba ambas propiedades. Por su parte en el suplico de la demanda se interesa la declaración de que la finca no está gravada con servidumbre de paso respecto de la finca colindante, interesando la condena al cierre mediante la reposición de la alambrada eliminada. Entendemos que el contenido de la base fáctica de la demanda y de la pretensión, identifica claramente la acción que se ejercita: negatoria de servidumbres de paso y sobre esa base resuelve la juzgadora, por lo que no existe ninguna incongruencia.

De tal modo que procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida con imposición de las costas del recurso al recurrente.

Cuarto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación que ha sido interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cazorla, con fecha 29 de noviembre de 2018, en autos de Juicio de Verbal de servidumbre, seguidos en dicho Juzgado con el nº 156/2018, debemos confirmar y confirmamos la aludida resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y declarando la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0802 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cazorla, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.