Sentencia CIVIL Nº 941/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 304/2020 de 26 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.079.00.1-2017/0153031

Recurso de Apelación 304/2020 SECCIÓN REFUERZO

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid

Autos de Familia. Divorcio contencioso 921/2017

APELANTE:Dña. Emilia

PROCURADOR Dña. MARIA DEL MAR SANCHEZ LOPEZ

APELADO:D. Pedro Antonio

PROCURADOR D. MARCOS JUAN CALLEJA GARCIA

Ponente: Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JESÚS LÓPEZ CHACÓN

S E N T E N C I A Nº 941/2020

Magistradas:

Ilmo. Sra. Doña Emelina Santana Páez

Ilma. Sra. Doña María Serantes Gómez

Ilma. Sra. Dª María Jesús López Chacón

En Madrid, a 26 de octubre de 2.020.

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial, los autos de procedimiento de divorcio contencioso nº 921/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid, y seguidos entre partes:

De una, como apelante/demandante, Doña Emilia representada por la Procuradora Doña María del Mar Sánchez López.

Y de otra, como parte apelado, Don Pedro Antonio representado por el Procurador D. Marcos Juan Calleja García.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sala Ilma. Sra. DOÑA MARIA JESUS LOPEZ CHACON, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Que en fecha 5 de diciembre de 2.019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid, se dictó Sentencia en las presentes actuaciones cuya Fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimar en parte la demanda y declarar la disolución por divorcio del matrimonio contraído el día 21 de septiembre de 2002 entre D. Pedro Antonio y Dª Emilia, con los efectos inherentes a dicha declaración y sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas procesales.

Confirmar con el carácter de definitivas la medidas provisionales acordadas en pieza separada mediante auto de 25 de julio de 2018 que han quedado transcritas.

Declarar disuelta la sociedad de gananciales a cuya liquidación se procederá, en su caso, por los trámites de los arts. 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Comuníquese la presente sentencia al Registro Civil de Madrid donde consta inscrito el matrimonio, para su anotación marginal al tomo 00069, página 049 de la Sección 2ª.'.

TERCERO.-Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Emilia, a fin de conseguir su revocación y el dictado de nueva resolución acordando se otorgue a la recurrente la guarda y custodia de los hijos menores y en consecuencia el establecimiento de una pensión de alimentos equivalente a la acordada a favor de la misma y un régimen de visitas y estancia equivalente al acordado en favor del padre; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 9 de enero de 2.020.

CUARTO.-Frente a tal pretensión, por la representación procesal de Don Pedro Antonio y por el Ministerio Fiscal se presentaron sendos escritos de oposición al recurso interpuesto escritos de oposición al recurso.

QUINTO.-Recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 23 de octubre de 2.020.

SEXTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid se dictó sentencia en fecha 5 de diciembre de 2.019 acordando el divorcio de los cónyuges Doña Emilia y Don Pedro Antonio y elevando a definitivas las medidas provisionales acordadas por Auto dictado en la correspondiente pieza de medidas en fecha 25 de julio de 2.018, dando por reproducidos los argumentos vertidos en éste al no haberse acreditado un cambio destacable en las circunstancias concurrentes en el momento de su dictado. En el citado Auto de medidas se atribuyó al padre la guarda y custodia de los dos hijos menores, Benjamín y Alexander, nacidos respectivamente el día NUM000 de 2.006 y NUM001 de 2.010, con el establecimiento de un régimen de visitas a favor de la madre consistente en fines de semana alternos desde el sábado a las 12:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, además de las vacaciones por mitad, y la obligación de la Sra. Emilia de satisfacer una pensión de alimentos en la cantidad de 150 € a favor de cada uno de los dos hijos comunes.

Frente a tal resolución, por la representación procesal de la progenitora materna se interpone recurso de apelación alegando que el juzgador de instancia ha incurrido en error en la apreciación de la prueba que ha determinado que sus conclusiones resulten equivocadas. En concreto se alega por la recurrente que, en contra de lo razonado por el juzgador de instancia, desde el dictado del Auto de medidas provisionales se ha producido un cambio en las circunstancias que fueron valoradas en aquel momento por cuanto el hijo Benjamín está teniendo muchos problemas de conducta en el instituto, y los problemas de inestabilidad personal y laboral que ella misma atravesaba en aquel momento han desaparecido al haber encontrado un trabajo estable al tiempo que también ha consolidado la relación sentimental que estaba comenzando cuando se dictaron las medidas provisionales, circunstancias todas ellas que aconsejan, a su parecer, como más adecuado al bienestar de los menores que sea la recurrente quien ostente su guarda y custodia afirmando que, además, este es el deseo del menor de los hijos.

El Ministerio Fiscal y la parte apelada se oponen al recurso mostrándose conformes con la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia y las medidas acordadas en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Para la resolución del presente recurso es conveniente previamente recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente, constante y pacífica desde noviembre de 1992 según la cual en la siempre ardua y delicada decisión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro cónyuge en caso de crisis de su unión y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala del criterio seguido por el Juzgador a quoen la resolución de tal cuestión mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución adoptada, tras haber gozado el Juzgador de instancia del privilegiado principio de inmediación y valerse de una serie de pruebas de entre las que sobresale el informe emitido por los peritos Psicólogos y Trabajadores Sociales adscrito al Juzgado que proporciona al Juez elementos precisos y preciosos para resolver tal y como ocurre en el supuesto sometido a nuestra deliberación.

En la misma línea sentido se ha pronunciado la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, entre otras, en la reciente sentencia nº 236/2019, de 28 de febrero, al razonar en su Fundamento de Derecho Segundo '... La resolución obedece a lo que constituye la valoración de pruebas. Esta Sala en primer lugar manifiesta lo que constituye la valoración de pruebas, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes ( STS 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable...'.

De otro lado, la medida relativa a la guarda y custodia de los hijos menores habrá de adoptarse siempre en interés de éstos, principio universal de protección desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia y de la Ley Orgánica de Protección del Menor 1/96, que pone de relieve como se preservará el mantenimiento de las relaciones familiares de los menores, la satisfacción de todas sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas, como emocionales y afectivas; se ponderará el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo, y la necesidad de que exista estabilidad en las soluciones que se adopten, y en especial, que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara' ( STS 25 de abril de 2016).

Partiendo de cuanto antecede; del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos, procede desestimar este motivo del recurso, al considerarse correcta la decisión del órgano judicial a quode conceder en el caso la guarda y custodia de los hijos en favor del padre, y ello con fundamento exclusivamente en el interés superior de los mismos.

Así, el informe emitido por el Equipo Técnico indica que ambos progenitores presentan similares características en lo que respecta a sus habilidades parentales y rasgos personales afirmando en el apartado 'Análisis Psicológico' que las puntuaciones obtenidas por ambos en el cuestionario CUIDA son coincidentes con tan solo ligeras diferencias, obteniendo los dos puntuaciones bajas o muy bajas en la capacidad de establecer vínculos afectivos o de apego, apertura, asertividad, capacidad para resolver problemas, empatía, flexibilidad e independencia, afirmando que '... ambos progenitores presentan dificultades y carencias a nivel individual, respondiendo a perfiles similares en limitaciones y déficits que pone en riesgo el futuro desarrollo, a todos los niveles, de sus dos hijos. Por ello es de vital importancia que ambos progenitores asuman su responsabilidad en la crianza, siendo muy positivo y recomendable que acudieran a programas de educación para padres'.En relación a los menores, se informa por la Psicóloga que, tanto Benjamín, como Alexander, presentan dificultades y carencias en el ámbito personal, escolar y social, aversión al estudio con baja aplicación en este ámbito y tendencia a la indisciplina, así como rebeldía y desobediencia a las normas y límites, mostrando una actitud más permisiva el Sr. Pedro Antonio en relación a los menores frente a la posición más autoritaria de la Sra. Emilia. Por último, se resalta en el informe como en la valoración de la interacción de los menores con sus progenitores se observa la existencia de dificultad en la comunicación existente entre el menor Benjamín y su progenitora materna.

Esta mala relación existente entre el menor Benjamín y su madre observada por el Psicóloga también se puso de manifiesto por ambos en la exploración practicada por el primero previamente al dictado del Auto de medidas provisionales y en el interrogatorio practicado a la segunda en el acto de juicio del procedimiento principal de divorcio. Así, Benjamín afirmó de manera rotunda que su voluntad era vivir con su padre, voluntad que del mismo modo fue puesta de manifiesto por el menor Alexander en la exploración que también se le practicó, refiriendo por su parte Doña Emilia en el acto de juicio que el menor Benjamín le faltaba al respeto a ella y también a su padre, mientras que del menor Alexander relató que se mostraba muy contento cuando estaba con ella y su actual pareja habiéndole manifestado incluso su deseo de convivir con ella.

Ciertamente es un hecho indiscutible, y así se recoge por el juzgador de instancia en la sentencia ahora recurrida, que la evolución escolar y personal de los menores presenta importantes carencias que deben de ser corregidas, siendo aún más destacable en el menor Benjamín quien ha sido objeto de tres expedientes disciplinarios en el centro escolar en tan solo dos meses (octubre y noviembre de 2.019 Folios 88-90) con un resultado académico muy negativo en ambos menores. Ahora bien, no se acredita por la parte recurrente que las circunstancias concurrentes en los hijos sean consecuencia exclusiva del hecho de haber permanecido bajo la custodia paterna desde la separación de hecho de sus progenitores, ni tampoco explica ni razona los motivos que la llevan a concluir que en el supuesto de que fuera ella quien ejerciera su guarda y custodia la conducta de los menores mejoraría. Esta carencia probatoria, unido al dato incuestionable y admitido por todas las partes de la conflictividad que preside la relación entre la recurrente y su hijo Benjamín, quien, de otro lado, a fecha de la presente resolución tan solo le restan tres meses para cumplir quince años de edad y, por ello, resultaría aún más complicado imponerle permanecer bajo la compañía de su progenitora materna en contra de su voluntad máxime cuando ésta convive con una tercera persona con quien existen dudas acerca del grado de aceptación por parte del menor, hacen concluir a esta Sala que la resolución impugnada ha adoptado la medida más beneficiosa para proteger el interés superior de los hijos menores Benjamín y Alexander al atribuir su guarda y custodia al progenitor paterno, tal y como se informó como más favorable para los menores por parte del Equipo Psicosocial cuyas conclusiones, pese a no ser compartidas por la apelante, fueron emitidas por sus autoras de manera técnica, objetiva e imparcial en el informe obrante en autos elaborado conforme a sus conocimientos técnicos tras haber valorado la unidad familiar.

Además de lo anterior procede resaltar por esta Sala como el hecho de no encontrarse trabajando en el momento actual el progenitor custodio, si bien es una circunstancia que esperamos resulte transitoria en beneficio de los menores quienes, huelga decir, necesitan recibir de sus padres el sustento económico necesario que les permita desarrollarse de manera adecuada y digna cubriendo todas sus necesidades, no obstante le permite poder desarrollar un especial y más directo control sobre sus hijos menores al disponer de todo su tiempo para ello, frente a la progenitora materna quien, al haber accedido afortunadamente al mercado laboral dispone, en detrimento, de menor tiempo para poder controlar a sus hijos menores, debiendo valerse de terceras personas para su cuidado en los momentos en que, por su horario laboral, no puede estar en su compañía, circunstancia que en el caso que nos ocupa, en atención a los especiales problemas de conducta y rendimiento académico que presentan los menores cobra especial relevancia.

Por último, valora esta Sala el hecho de que la decisión del juzgador de instancia venga sustentada también en el informe del Ministerio Fiscal, quien, actuando siempre fiel custodio de la juridicidad, especialmente ocupado y preocupado por el 'bonum filii', tanto en las conclusiones emitidas en el acto de juicio, como en el escrito de oposición a la apelación obrante al folio 108, se muestra favorable al mantenimiento de la custodia paterna, interesando a tal efecto la confirmación de la sentencia de instancia recurrida.

Por todo lo expuesto, gozando el Juez a quo en la instancia del privilegiado principio de inmediación que le permitió formar su convicción tras el contacto directo con las pruebas que se desarrollaron en su presencia, no resultando la solución adoptada contraria a las reglas de la sana lógica y buen criterio, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Emilia confirmando, en su consecuencia, la decisión de atribuir la custodia de los hijos en favor del padre al no revelarse en esta alzada motivos suficientes que determinen, en interés de los hijos menores la necesidad de modificar tal pronunciamiento.

TERCERO.-Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C., no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimandoíntegramenteel recurso de apelación interpuesto por Doña Emilia representada por la Procuradora Doña María del Mar Sánchez López, contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2.019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid en el procedimiento de divorcio contencioso número 921/2017 debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que el apelante sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.