Encabezamiento
ROLLO NÚM. 275/2021
- K -
SENTENCIA Nº 941/21
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOSDª ROSA MARIA ANDRÉS CUENCA D. ANTONIO PEDREIRA GONZÁLEZ Dª CRISTINA MARTÍNEZ MEDRANO
En Valencia, a 13-07-2021.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CRISTINA MARTÍNEZ MEDRANO,el presente rollo de apelación número 275/21, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 3507/2018, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante DON Leonardo y DOÑA Brigida, representados por el Procurador de los Tribunales DON JAVIER FRAILE MENA, y de otra, como apelada BANCO SABADELL S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA EVA DOMINGO MARTÍNEZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por DON Leonardo y DOÑA Brigida.
Antecedentes
PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por la Ilma Sra. Jueza del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 4 de diciembre de 2020, contiene el siguiente FALLO: 'QUE ESTIMO PARCIALMENTE la demandainterpuesta por Dª Brigida y D Leonardo, contra BANCO SABADELL SA., en consecuencia:
1º DECLAROla nulidad por abusivo del pacto contenido en la Escritura depréstamo hipotecario otorgada ante el Notario de Valencia D. Salvador Moratal Margarit con nº de protocolo 2.821 de fecha 31 de julio de 1998, 'PACTO QUINTO.- GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO', en cuanto atribuye a la parte prestataria el pago de todos los gastos e impuestos del otorgamiento de la escritura.
2º DECLAROla nulidad por abusivo del pacto de la escritura antes reseñada, 'PACTO SEXTO.-INTERESES DE DEMORA', manteniéndose los intereses remuneratorios pactados en el contrato.
3º DECLAROla nulidad por abusivo del pacto de la escritura antes reseñada 'PACTO CUARTO.-COMISIONES.-4.1-Comision de Apertura'.
4ºSin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'
SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DON Leonardo y DOÑA Brigida, dándose el trámite previsto en la Ley, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 25 Bis de Valencia con fecha 4 de diciembre de 2020 estimaba parcialmente la demanda promovida por la representación de DON Leonardo y DOÑA Brigida contra BANCO DE SABADELL S.A., y frente a la misma interpuso recurso de apelación la parte actora frente a la estimación de la excepción de prescripción de la acción de restitución, alegando que la sentencia del TJUE de fecha 16 de julio de 2020, reconociendo la existencia de dos acciones distintas (la de nulidad de la cláusula abusiva, imprescriptible, y la de restitución de cantidades, con plazo de prescripción), determina que el dies a quo corresponde fijarlo a los órganos jurisdiccionales nacionales, que deben aplicar la prescripción de manera que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad. La Comisión Europea, continuaba alegando el recurso, en sus observaciones escritas para el asunto del TJUE indicado, analizaba las dos posturas principales qie mantenían las Audiencias Provinciales en relación con el inicio del plazo de prescripción para la acción de reclamación de cantidad, y considera incompatible con el principio de efectividad la postura que considera inicio del plazo de prescripción el del pago de la obligación. La Comisión considera más coherente que la prescripción se empiece a computar desde la declaración de nulidad de la cláusula por abusiva. La primera opción vulneraría el principio de efectividad y el de seguridad jurídica, y además el principio disuasorio, pues los profesionales sólo tendrían que esperar el plazo de cinco años desde que celebraron el contrato para que la declaración de nulidad de la cláusula no les supusiese ningún efecto perjudicial. Por ello, la apelante proponía tres posibilidades para considerar como dies a quo: la primera, desde la consumación del contrato (desde que termine el préstamo); la segunda, desde que el consumidor tuvo o podría razonablemente haber tenido conocimiento del carácter abusivo de la cláusula, que podría ser a su vez desde que se dictó la sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015 o bien desde las sentencias del TS de 23 de enero de 2019. Como última posibilidad de dies a quo, computar la prescripción desde la declaración de nulidad de la concreta cláusula. Según la apelante, esta última opción sería la más acorde con los derechos de los consumidores. Una vez declarada la nulidad, debe dejarse al prestatario en la misma posición que estaba antes de la incorporación de tal cláusula al contrato, debiendo por ello restituir el banco las cantidades abonadas por el prestatario a consecuencia de la aplicación de la cláusula nula. Y ello deberá hacerse aplicando el derecho interno, de manera que sólo deberá abonar el prestatario los gastos que una norma interna le atribuya el pago, y en la proporción que señale la norma, siendo que en definitiva debe condenarse al banco a abonar el 100% de los gastos de gestoría y de tasación.
Como segundo motivo de apelación, la recurrente alegaba, respecto de la excepción de prescripción de la acción de restitución de la cantidad abonada en concepto de comisión de apertura, que siendo que la acción de nulidad de la cláusula que la establecía en el contrato es imprescriptible, el efecto inherente a dicha nulidad es la restitución de la cantidad abonada en su día por esa comisión. Como la nulidad no se basa en error-vicio del consentimiento, no tiene la acción plazo de caducidad, pues ni caduca ni prescribe. La jurisprudencia viene considerando innecesaria la petición expresa para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, como por ejemplo establece la STS 102/15 de 10 de marzo, , pues la declaración de ineficacia de un negocio jurídico tiene anudadas las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al ser consecuencias ineludibles de la invalidez. Es de aplicación el artículo 1.303 del CC, por lo que la demandada debe restituir a la actora la cantidad de 2.163Â59 euros abonados por ella en concepto de comisión de apertura.
Como último motivo de apelación, la recurrente impugnaba igualmente la estimación de la prescripción de la acción de restitución de la cantidad abonada en concepto de exceso del IAJD como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora, pues al ser nula la cláusula mencionada, debe tenerse por no puesta la misma, y devolver al prestatario a la situación anterior en la que se encontraba antes de la cláusula. Por ello, debe condenarse al banco a abonar ese exceso pagado del IAJD, como consecuencia de la aplicación del art. 1.303 del CC. Respecto de las costas de la primera instancia, alegaba la parte que la estimación del recurso de apelación deberá conllevar la imposición de las costas de la primera instancia a la demandada.
La parte demandada se opuso al recurso, alegando que la sentencia de la instancia aplicó correctamente el instituto de la prescripción computando los 15 años desde el momento de los pagos, por lo que la acción de restitución prescribió aquí el 31 de julio de 2013. Las costas no deben imponerse a la demandada, porque la estimación de la demanda fue parcial. Además, presentó impugnación de la declaración de nulidad de la comisión de apertura, alegando que la citada comisión forma parte del precio y retribuye el concepto de tareas para la evaluación crediticia del eventual deudor hipotecario para otorgar, o no, el préstamo que se solicita y fijar los términos del contrato en función del riesgo crediticio. La comisión está regulada en la normativa sectorial aplicable. El Tribunal Supremo considera que este tipo de cláusula no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia. No puede analizarse la proporcionalidad o no del precio de la comisión, por el principio de libertad en la fijación de precios. En la impugnación la parte realizaba alegaciones sobre una 'comisión por impago', que desde luego no se analiza en la sentencia d ella instancia ni se declaró nula. Sobre la comisión de apertura, alegaba que la cláusula que la establece es clara y supera el control de incorporación, y respecto del control de contenido, si se considera que cabe entrar a realizar dicho control de contenido, también supera la cláusula dicho control al no revestir complejidad el entendimiento de la cláusula para un consumidor medio. Aquí se suscribió la oferta vinculante que contiene el detalle de todas las condiciones e información para que el cliente pueda entenderlas perfectamente (doc. 1 de la contestación). Además, la actora presentó un extracto bancario (doc. 6) que decía que justificaba haber abonado esta comisión, peor no se desprende de él la cantidad reclamada, por lo que no queda acreditado el pago.
La parte apelante-impugnada presentó escrito de oposición frente a la impugnación, alegando que la cláusula de comisión de apertura es nula conforme a la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, porque la condición no obedece a ningún servicio prestado efectivamente. Además, alegaba que en este caso no se había aportado oferta vinculante, y la documentación precontractual brilla por su ausencia.
SEGUNDO.-Analizaremos en primer lugar las alegaciones del recurso de apelación, que si bien se articulan como tres motivos diferentes, por cuanto la apelante alega motivos diferenciados, aunque sustancialmente iguales, en relación con la excepción de prescripción de la acción de restitución de cantidades, distinguiendo en función de a qué cláusula obedezca el pago de la cantidad reclamada (si en la cláusula que imponía todos los gatos al prestatario, o en la que imponía a éste el pago de una comisión de apertura, o bien la cláusula de intereses de demora y la reclamación de condenar al banco al abono de la cantidad pagada en exceso por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados por parte del prestatario), lo cierto es que se basa en considerar que si bien respecto de la cláusula gastos se pueden distinguir dos acciones, la de nulidad de la cláusula, que es imprescriptible, y la acción de restitución, que sí tiene plazo de prescripción de 15 años, respecto de las cláusulas de comisión de apertura y de intereses de demora no se debe distinguir entre la acción de nulidad y la acción de restitución, por cuanto la restitución sería consecuencia directa y automática de la propia declaración de nulidad, conforme al artículo 1.303 del CC. Pero no es ese el criterio seguido de forma reiterada en esta Sección Novena, pues en relación con esta cuestión, así como del momento del inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución, ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sección Novena, en las recientes sentencias 549/21 y 584/21, ambas de 10 de mayo, Ponente doña Rosa María Andrés Cuenca, sentencias dictadas tras la publicación de la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 y en las que se analiza la posible incidencia de esta última sentencia en el criterio mantenido anteriormente por esta Sección respecto de la prescripción: 'Nos hemos pronunciado sobre la prescripción de la acción de la reclamación de gastos soportados por la parte prestataria, entre otras, en Sentencia de 1 de febrero de 2018 (Rollo 1227/2017 Pte. Sr. Martínez Carrión) mediante la distinción entre la acción declarativa de nulidad de la cláusula de gastos y la acción de restitución de los importes indebidamente satisfechos como consecuencia de aquella declaración.
Decíamos en la resolución indicada que: '[...] debe distinguirse entre la acción de nulidad y la acción de restitución o reclamación dineraria, en este caso, la primera una acción meramente declarativa y la segunda una acción de condena, y que los plazos para su ejercicio no son los mismos. La acción de nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho no tiene plazo de prescripción (ni de caducidad), es imprescriptible y puede ser ejercitada en cualquier momento, pues lo que es nulo no debe producir efectos incluso sin necesidad de una previa impugnación, pues se trata de una ineficacia ipso iure, que no precisaría declaración judicial, aunque para destruir la apariencia sea necesario su ejercicio; en cualquier caso, la sentencia que se dicte es declarativa de la nulidad, no constitutiva. En cambio, la acción de restitución, que persigue un pronunciamiento de condena, sí está sujeta a plazo para su ejercicio, y la razón fundamental de ello es la necesidad de otorgar certidumbre a las relaciones jurídicas. De no admitir esa distinción, resultaría difícil conciliar que la acción de restitución no tenga plazo para su ejercicio, fuera también imprescriptible, con la existencia de plazos para usucapir, ya se trata de bienes muebles o inmuebles, y fuese la usucapión ordinaria o extraordinaria'
Esta distinción es aceptada doctrinal y jurisprudencialmente a tenor de las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1947 y 27 de febrero de 1964 , de las que resulta - conforme al C. Civil - la extinción por prescripción de los 'los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean' ( art. 1930.2 C. Civil), sin excluir la relativa al derecho de repetición en los efectos de la nulidad de los contratos ni incluirla en el ámbito de las acciones imprescriptibles del artículo 1965 del C. Civil.
Añadimos que la distinción entre ambas acciones ha sido expresamente admitida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 9 de julio de 2020, cuando en su parágrafo 58 resuelve la primera de las cuestiones prejudiciales planteadas en el asunto C- 698/18 en el sentido de que 'los artículos 2, letra b ), 6, apartado 1 , y 7, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que, al mismo tiempo que establece el carácter imprescriptible de la acción cuyo objeto es declarar la nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esa declaración, siempre y cuando ese plazo no sea menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular por la Directiva 93/13 (principio de efectividad)'. Dicho criterio se reitera en el parágrafo 84 de la Sentencia de 16 de julio de 2020 , referida, esta última a cuestión prejudicial planteada por órganos judiciales españoles e, igualmente, en el parágrafo 58 de la reciente sentencia de 22 de abril de 2021 ( sentencia del Tribunal de Justicia -Sala primera-) resolviendo cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Regional de Presov, Eslovaquia, en asunto C-485/19 ).
Admitida la separación entre la acción declarativa de nulidad y la acción de restitución, y la posibilidad de que la primera de las acciones no esté sujeta a plazo de prescripción y sí la segunda (con justificación en la necesidad de otorgar certidumbre a las relaciones jurídicas), la siguiente cuestión es la relativa a la determinación del plazo de prescripción aplicable (el señalado en el Código Civil para las acciones personales que no tengan plazo especial) y la determinación del dies 'a quo' para su cómputo.
En situaciones análogas a la que ahora nos ocupa, hemos venido aplicando el plazo de prescripción de 15 años de las acciones personales prevenido en el artículo 1964 en su redacción previa a la reforma operada por la Disposición Final Primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre(criterio tempus regit actum,) y en cuando al día inicial del cómputo hemos venido considerando que es aquel en el que la parte procedió al abono del importe cuya restitución pretende tras descartar que lo sea desde la declaración de nulidad de la cláusula inserta en el contrato con el consumidor. Dicho criterio fue compartido por otras Audiencias Provinciales, como es el caso de la Sección 15 de la Audiencia de Barcelona desde la Sentencia de 25 de julio de 2018, la Sección 5 ª de la Audiencia de Zaragoza ( Sentencia 3 de octubre de 2019, ROJ: SAP Z 1801/2019), la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia (9 de enero de 2020, ROJ: SAP MU 15/2020), o la Sección 5ª de la Audiencia de Baleares (30 de enero de 2020, ROJ:SAP IB 255/2020), entre otras.
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020 -ya citada - se refiere, en la cuestión prejudicial, a un plazo de prescripción de tres años (Derecho Rumano) y recuerda en su parágrafo 62 que en su jurisprudencia se entiende que un plazo razonable de recurso fijado con carácter preclusivo, en interés de la seguridad jurídica, no hará imposible o excesivamente difícil en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión si tal plazo resulta materialmente suficiente para permitir que el consumidor prepare o interponga un recurso efectivo (con cita de la Sentencia de 29 de octubre de 2015 C-8/14 ). Ab initio, el TJUE considera que en un plazo de tres años parece materialmente suficiente siempre y cuando se establezca y se conozca con antelación (parágrafo 64), pero vincula la cuestión a la posibilidad de que los consumidores desconozcan el carácter abusivo de una cláusula incluida en un contrato celebrado con un profesional, o no perciban la amplitud de los derechos que les confiere la Directiva, en relación con su posición de inferioridad en el marco de la negociación que le conduce a la adhesión a las condiciones generales sin posibilidad de influir en su contenido. En el supuesto que examina el Tribunal de Justicia (y desde la perspectiva de los principios de efectividad y equivalencia) entiende que en el Derecho Rumano y a tenor de la fundamentación de la petición de decisión prejudicial (de la que se desprende un diferente tratamiento para el cómputo de la acción de restitución según se ejercite una acción de nulidad absoluta o sea consecuencia de la declaración de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado con consumidor - parágrafos 78 y 79-) se instauran modalidades procesales diferentes que 'tratan de modo menos favorable las acciones basadas en el sistema de protección previsto en la Directiva 93/13' que no puede justificarse por motivos de seguridad jurídica.'
En lo que concierne al Derecho español, se pronuncia la Sentencia de 16 de julio de 2020 , tomando en consideración, en sus parágrafos 88 a 92, la actual regulación del plazo de prescripción en el artículo 1964.2 del C. Civil, de cinco años (plazo no aplicable a este caso por razones temporales, al haberse suscrito el contrato del que dimana la acción con anterioridad a la fecha de la reforma legal que lo redujo).
En la propia resolución, el Tribunal indica (parágrafo 87) que, conforme a su propia jurisprudencia ( Sentencias de 15 de abril de 2010 C-542/08 , o 15 de diciembre de 2011 C-427/10 ) se han considerado conformes al principio de efectividad plazos de tres y dos años, respectivamente, por lo que 'debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13'. Y reitera (parágrafo 92) que: 'el artículo 6, apartado 1 , y el artículo 7 apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen al ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni en el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.'
Con posterioridad, el Tribunal de Justicia se ha pronunciado, como ya hemos anticipado, de nuevo en la Sentencia de 22 de abril de 2021, en el caso C-485/19 , en un asunto procedente de Eslovaquia, en el que se contiene la referencia - además de a la normativa comunitaria aplicable - a la legislación eslovaca en materia de prescripción de la acción de enriquecimiento sin causa, vinculado a una situación muy particular, cuyas circunstancias concurrentes no podemos ignorar en nuestro análisis, dado que el propio Tribunal, en su examen, se refiere de forma reiterada a las indicaciones facilitadas por el tribunal remitente y a contratos 'como el controvertido en el litigio principal'. Se trataba de un contrato de crédito al consumo celebrado el 30 de mayo de 2011, por importe de 1.500 euros, con un tipo de interés del 70 % y una TAE del 66,31 %, (total: 3.698,40 euros. El prestatario no recibió el total importe de 1.500 euros, al ser descontada una comisión por importe de 367,49 euros como contraprestación de la posibilidad que se ofrecía al consumidor de obtener en el futuro un aplazamiento del reembolso del crédito, ni siquiera ejercitada. El objeto del procedimiento iniciado el 2 de mayo de 2017 era la declaración de nulidad por abusiva de la mencionada cláusula, acción planteada tras el reembolso del crédito verificado el 2 de febrero anterior.
En el expresado contexto, y previa reiteración de su línea jurisprudencial en referencia a los principios de efectividad y de equivalencia afirma que, si bien un plazo de prescripción de tres años parece, en principio, suficiente para permitir al consumidor interesado preparar e interponer un recurso efectivo (de modo que esa duración, en sí misma, no es incompatible con el principio de efectividad), en ese supuesto particularmente analizado, declara que 'El principio de efectividad debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que la acción ejercitada por un consumidor con el fin de obtener la restitución de las sumas indebidamente abonadas para cumplir un contrato de crédito, de acuerdo con cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, o con cláusulas contrarias a los requisitos de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo, está supeditada a un plazo de prescripción de tres años que comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto.'.
Los argumentos desplegados guardan relación con dos líneas esenciales de argumentación, pues, de un lado, se trata de un plazo de prescripción 'objetivo', que finaliza una vez transcurridos tres años desde el momento del citado enriquecimiento, de suerte que es posible que transcurra dicho plazo estando todavía pendientes de vencimiento alguno o algunos plazos de amortización, lo que resultaría contraproducente para el consumidor; y, de otro lado (parágrafo 64 y 65) y vinculado a lo anterior, que tales contratos de crédito se ejecutan durante periodos de tiempo prolongados, por lo que algunos de esos pagos ni siquiera se habrían producido cuando ya habría concluido la posibilidad de reclamación y por tanto se produciría infracción del principio de efectividad.
Siendo así, y correspondiendo al órgano nacional la apreciación de los elementos indicados por el TJUE en el parágrafo 85 de la resolución citada para el caso español el pasado 16 de julio de 2020 (principios de efectividad y equivalencia, pero también los 'principios en que se basa el sistema nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento', a que también se refiere la resolución últimamente citada), para resolver la cuestión controvertida tenemos presente que las pautas indicadas por el Tribunal de Justicia se refieren a plazos sensiblemente inferiores al de 15 años aplicable al presente litigio: 2 años en la Sentencia de 15 de diciembre de 2011 , 3 años en las de 15 de abril de 2010 y de 9 de julio de 2020 y 5 años en la del 16 de julio, admitidos, a priori, como razonables. La resolución citada de 22 de abril constituye una excepción a lo indicado en las resoluciones anteriores del propio TJUE, en la medida en que considera que el cómputo de un plazo de tres años en las concretas circunstancias examinadas no se reputa acorde al principio de efectividad, y viene referenciado a un crédito al consumo, cuyas particularidades difieren del marco de la relación contractual origen de nuestro procedimiento: otorgamiento de un préstamo hipotecario para la financiación de la vivienda de los demandantes. Pero pone el acento en que usualmente nos encontramos ante un contrato de larga duración y que, en lo allí concretamente analizado (cuestión relativa a los tipos de interés y determinadas comisiones), podría afectar a cuotas de amortización aún no abonadas (no en aquel caso, en que ya se había cancelado) eventualmente y en general cuando ya fatalmente el plazo de prescripción objetivo, al ser muy corto, ya habría concluido
Sin embargo, tal doctrina no es extrapolable a la situación aquí examinada.
Es relevante insistir en que el plazo del que partimos en el examen de la prescripción de la acción en este concreto asunto triplica al actualmente vigente (15 años, frente a los 5 aceptados por el TJUE en la cuestión promovida), y era el más extenso de los previstos en nuestro ordenamiento jurídico para las acciones personales. Y es cinco veces superior al contemplado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 22 de abril de 2021 .
El inicio del plazo de prescripción - artículo 1969 del C. Civil- se sitúa, por disposición legal - común a 'toda clase de acciones', salvo disposición especial - en el día en que pudo ejercitarse la acción, y pudo instarse desde el momento en que se procedió al abono de los gastos, dado que la cláusula se agotaba con ese pago (a diferencia del objeto analizado en el contrato de crédito origen de la sentencia de 22 de abril de 2021 ) y, en cuanto a las menciones genéricas, cuya nulidad no comporta abono de cantidad alguna, la acción declarativa es imprescriptible.
Las diferencias con el supuesto analizado en la sentencia de 22 de abril de 2021 son obvias, tanto en cuanto al plazo de prescripción aplicable (de quince años, en estos contratos anteriores a la modificación del artículo 1964,2 del Código Civil), como en cuanto a los efectos de la cláusula que se reputa nula, que se agotaron con los pagos cuya restitución se reclamaba, de forma que consideramos que se garantizan de forma amplia el ejercicio de los derechos de los consumidores, en la forma que expresa la doctrina jurisprudencial a la que anteriormente hemos aludido.
En nuestro ordenamiento jurídico se reconoce expresamente, además, la facultad de interrumpir el plazo prescriptivo conforme al artículo 1973 del C. Civilpor reclamación extrajudicial e incluso por reconocimiento de la deuda por el deudor, a lo que añadimos que no cabe que el Tribunal aprecie, de oficio, la prescripción, sino que requiere siempre y en todo caso, su invocación por la parte adversa.
La necesidad de conciliar los principios de efectividad y de equivalencia con los principios del ordenamiento jurídico nacional, por especial referencia del TJUE al principio de seguridad jurídica, en conexión con la afirmación del propio Tribunal de Justicia de que los derechos de los consumidores no son absolutos. Tales principios se han de aplicar en referencia a la situación que se enjuicia y se han de ponderar los elementos de la relación contractual que se ejercita como, a modo de ejemplo, la larga duración del contrato de préstamo garantizado con hipoteca (en algunos casos, cuarenta años), que puede prolongar indefinidamente en el tiempo la situación de incertidumbre en torno al negocio concertado.
La seguridad jurídica es un valor constitucional ( artículos 9.3y 24 CE) - no absoluto - ligado al Estado de Derecho, que se plasma, entre otros aspectos, en la predictibilidad de las consecuencias de los actos o conductas vinculadas al mantenimiento del orden jurídico, y a la estabilidad económica y social, como, también, en la fijación por los tribunales de criterios uniformes y seguros ( Sentencia del TS de 10 de junio de 2020, ROJ: STS 1714/2020 ). Constituye - conforme a la doctrina constitucional plasmada en Sentencias 27/1981 de 20 de julio y 46/1990 de 15 de marzo ) la suma, a su vez, de los principios de certeza, legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, e interdicción de la arbitrariedad, entre otros. Se persigue la claridad y la no confusión normativa, la huida de situaciones objetivamente confusas para operadores jurídicos y ciudadanos, o 'los juegos y relaciones entre normas como consecuencia de las cuales se introducen perplejidades difícilmente salvables respecto a la previsibilidad de cuál sea el Derecho aplicable...'.
El instituto de la prescripción, a su vez, se justifica en razones de seguridad jurídica ( Sentencia del TS de 23 de junio de 2020 ROJ: STS 2001/2020 ), tanto desde la perspectiva de su interpretación restrictiva, como desde la de la limitación al ejercicio tardío de los derechos ( Sentencia del TS de 8 de octubre de 1988 (ROJ: STS 9668/1988 ).
La función jurisdiccional es la de completar el ordenamiento jurídico a través de la interpretación y aplicación de la Ley (en los términos que resultan del artículo 3 del C. Civil), la costumbre y los principios generales del derecho, pero no la de creación de las normas ni la de producción del derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2001 ), ni consecuentemente, la de derogación del derecho positivo ( artículos 1y 2 del C. Civil).
Teniendo presente cuanto se ha expuesto, no cabe una interpretación jurídica que suponga, de facto, la supresión de un instituto expresamente admitido por el ordenamiento jurídico y el Tribunal de Justicia, como es el instituto de la prescripción.
Entendemos, en línea con las reflexiones expuestas, que no vulnera el principio de efectividad ni puede considerarse materialmente insuficiente el transcurso de un plazo de quince años para permitir que el consumidor pueda preparar e interponer de forma efectiva la acción para la satisfacción de su derecho a la restitución de las cantidades indebidamente soportadas como consecuencia de una cláusula abusiva como la que se analiza.
Añadimos a lo anterior la existencia de procedimientos judiciales previos en los que se ya se discutió sobre la distribución de los gastos con ocasión de la constitución de préstamos hipotecarios como revelan las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1993 (ROJ: STS 18091/1993 , y ROJ: STS 9226/1993 relativas a supuestos en que, con invocación de la normativa protectora de consumo, la adquirente se negó a pagar los gastos de la hipoteca que gravaban el inmueble adquirido - incluidos los de su constitución-, resuelto en la instancia en el sentido de su determinación en ejecución de sentencia), o la Sentencia de 25 de noviembre de 2011 (ROJ: STS 7981/2011) en referencia a la nulidad de la cláusula por la que se imponía al adquirente consumidor la totalidad de los gastos e impuestos derivados del otorgamiento de la escritura pública de compraventa y de subrogación en el préstamo hipotecario, reputándose nulo el pacto por el que el comprador asumía la plusvalía cuyo abono correspondía a la inmobiliaria vendedora, siendo 'restituible lo pagado por el consumidor por el concepto de que se trata ( SS. 30 de marzo de 2002, núm. 277 ; 3 de noviembre de 2006 , núm. 1079).'
Aplicando al caso de autos el criterio mencionado, vemos que transcurrieron más de quince años desde el momento en que se abonaron las cantidades por los prestatarios como consecuencia de la aplicación de las cláusulas declaradas nulas, toda vez que el préstamo se otorgó el 31 de julio de 1998 y todas las cantidades por las que se reclama en la demanda se abonaron en el año 1998, y la reclamación extrajudicial se recibió por la entidad ya en fecha 2 de mayo de 2018, y la demanda se interpuso el 21 de junio de 2018, de manera que debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto en relación con la excepción de prescripción de la acción de restitución de cantidades y confirmase la sentencia recurrida por sus propios y acertados fundamentos.
TERCERO.- Pasamos a analizar ahora la impugnación de la sentencia que realizó la parte demandada-apelada, que atacaba la declaración de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula que establecía una comisión de apertura a abonar por la parte prestataria en el mismo momento del otorgamiento de la escritura pública; al respecto, debemos atender al que viene siendo criterio de esta Sección Novena en sentencias como la 1205/20 de 27 de octubre, en el Rollo de apelación 480/20, en el que decíamos: 'En reciente sentencia de 2 de octubre de 2020 (Rollo de Apelación 186/2020, Pte. Sr. Pedreira) esta sala, siguiendo los parámetros jurisprudenciales actuales, declaró que:
'Respecto a esta cuestión, la presente Sección 9ª ha venido aplicando los criterios fijados por la Sala Primera del Tribunal Supremo en su Sentencia nº 44/2019, de 23 de enero .
Recientemente, el Tribunal de Justicia se ha pronunciado sobre el eventual carácter abusivo de esta comisión, de forma específica, en su Sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ). Esta resolución reitera inicialmente criterios que ya constaban en previos pronunciamientos del propio Tribunal (v. gr., aplicación en cualquier caso de la exigencia de redacción clara y comprensible, que además no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical; así apartado 66 con cita de la Sentencia de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18 , apartado 46). Sin perjuicio de ello, y en relación con la abusividad, efectúa además una importante declaración:
'El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente'.
Siendo aplicable a la presente cuestión el Derecho de la Unión Europea, tal aplicación debe efectuarse de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, lo que conlleva, necesariamente, revisar la fundamentación que sustentaba nuestra decisión en Sentencias precedentes sobre esta cláusula.
En el caso de autos la cláusula cuarta contiene, junto a la previsión de otras comisiones, la siguiente estipulación: 'Este préstamo devengará, en el momento de su constitución, y por una sola vez, una comisión de apertura del 0,25 por ciento sobre el límite inicial de la operación'.
Abordando en primer lugar la comprensibilidad de la cláusula, más allá del plano gramatical, y entendiendo tal exigencia de manera extensiva conforme señala el Tribunal de Justicia (apartado 67 de la Sentencia de 16 de julio de 2020 ), hemos de reseñar que la única prueba obrante en autos es la documental, aportada por la parte demandante, y si bien obra oferta vinculante (documento nº 12), no cabe deducir ciertamente de la misma y de la escritura de préstamo que la parte demandada comunicase a los prestatarios-consumidores elementos para que pudieran adquirir conocimiento de la función de la cláusula dentro del contrato de préstamo y, sobre todo, de los motivos que justificaban la retribución correspondiente a esta comisión (Sentencia de 16 de julio de 2020, con remisión por analogía, a la Sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , apartado 77).
A partir de ello, y en orden a examinar la abusividad en sentido propio, se advierte que la demanda ya cuestionaba expresamente que la comisión correspondiese a algún gasto o a la prestación de algún servicio efectivo de la demandada, y destacaba que su cuantía se calculaba por aplicación de un porcentaje y no en función del coste de supuestas labores preparatorias. Frente a ello, la entidad demandada no ha aportado justificación alguna, no demostrando que esta comisión responda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que hubiera incurrido, por lo que de conformidad con el criterio expresado por el Tribunal de Justicia (apartado 77 y declaración 3 de la Sentencia de 16 de julio de 2020 ), ha de reputarse que la cláusula causa, en detrimento de los consumidores, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
Procede, por ello, revocar en este aspecto la Sentencia apelada y declarar la nulidad de la cláusula.'
Los criterios que resultan de la indicada resolución son plenamente aplicables al caso. No se ha aportado a las actuaciones documentación o prueba alguna que permita tener por acreditado que la entidad demandada informara a la actora de la función del pacto reseñado en la escritura, siendo los términos de la cláusula los siguientes: '4.1. Comisión de apertura del 2Â00 por ciento, sobre el capital del préstamo, a satisfacer en este acto y por una sola vez, por importe de trescientas sesenta mil pesetas.'. Nada se explica o refiere en relación con las concretas actuaciones desarrolladas en este caso por el banco que justificasen el cobro de tales cantidades en concepto de comisión de apertura, y desde luego la 'oferta vinculante' que se refleja al final de la escritura tampoco explica nada de qué gestiones se han realizado en este caso que justificasen el cobro de tal comisión, ni ninguna otra prueba se practicó al efecto, lo que conduce a la ratificación de la declaración de nulidad, y por tanto, desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.
Alegaba la impugnante que la actora no había acreditado el pago efectivo de la comisión de apertura, pero, habiéndose confirmado la estimación de la prescripción de la acción de restitución correspondiente, no es necesario entrar a analizar tal alegación habida cuenta de la ausencia de perjuicio para la demandada a la que no se condena a la restitución de la cantidad que se habría abonado en concepto de comisión de apertura, decayendo, por tanto, tal motivo de impugnación.
CUARTO.- Costas de la primera instancia. Alegaba el apelante que en caso de que se estimase el recurso de apelación, debían imponerse las costas de la primera instancia a la parte demandada, pero, ante la desestimación del recurso, debemos mantener el pronunciamiento de la sentencia de la instancia respecto de las costas, y no imponerse, en definitiva, la mismas, a ninguna de las partes.
QUINTO.- Costas de la segunda instancia.La desestimación íntegra del recurso de apelación implica que las costas deben imponerse a la apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir regulado en la Disposición Adicional 15 de la LOPJ.
Igualmente, la desestimación de la impugnación implica que deben imponerse las costas de dicha impugnación a la parte impugnante.
Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
1) DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTEel recurso de apelacióninterpuesto por la representación de DON Leonardo y DOÑA Brigida, contra la sentencia dictada el 4 de diciembre de 2020 por el Juzgado de primera instancia nº 25 Bis de Valencia, que CONFIRMAMOS.
2) DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE la impugnacióninterpuesta por Banco de Sabadell S.A. frente a la sentencia dictada el 4 de diciembre de 2020 por el Juzgado de primera instancia nº 25 Bis de Valencia, que CONFIRMAMOS.
3) Lascostas de la apelaciónse imponen a la apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir.
4) Las costas de la impugnaciónse imponen a la parte impugnante.
Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
