Sentencia CIVIL Nº 942/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 426/2017 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE M ÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE MÁLAGA
PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO Nº 558/2016
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 426/2017
SENTENCIA Nº 942/18
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 14 de noviembre de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Divorcio
Nº 558/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, seguidos a instancia de Dª
Gloria , representada en el recurso por la Procuradora Dª Ana Ruiz Ruiz y defendida por el Letrado D. Juan
Manuel Jiménez Bernaldez, frente a don Argimiro , representado en el recurso por la Procuradora Dª Francisca
Carabantes Ortega y defendido por el Letrado D. Jesús María Berisa Ambrosi, pendientes ante esta Audiencia
en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado frente a la sentencia dictada en el citado
juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga dictó sentencia el 7 de noviembre de 2016 en el Juicio de Divorcio Nº 558/2016 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Gloria , representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Ruiz Ruiz, frente a don Argimiro , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Carabantes Ortega, y estimando parcialmente la reconvención presentada por este último frente a la actora principal, debo decretar y decreto la disolución por CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formado por Gloria y Argimiro celebrado el día 29 de Abril de 2006 en DIRECCION000 (Cádiz) con los efectos legales inherentes a dicha declaración, con simultánea disolución del régimen económico matrimonial vigente hasta la presente resolución.

Asimismo, DEBO DECRETAR Y DECRETO las siguientes medidas definitivas que entrarán en vigor el día de dictado de la presente sentencia (7 de Noviembre de 2016 ) tal y como a continuación se expresa 1º .-Se atribuye la guarda y custodia de los menores , Florencio y Sonia , a la madre doña Gloria , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar del menor y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su hijo.

2º .- Se establece a favor del padre, don Argimiro (progenitor no custodio) en relación a los dos hijos menores, Florencio y Sonia , el siguiente régimen de visitas que tendrá carácter de mínimos y que regirá en defecto de acuerdo entre los progenitores: a)Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del Colegio en que el padre recogerá a los menores, hasta el domingo a las 20:30 horas, precisándose que, en todo caso y como mínimo en uno de dichos fines de semana los menores serán recogidos por el progenitor el viernes a la hora de finalización de la actividad extraescolar de los pequeños, siendo entregados los menores por el padre en el domicilio materno, así como la tarde de los martes y jueves desde la salida del colegio, momento en que el menores serán recogidos por el padre, hasta las 20:30 horas momento en que los menores serán reintegrados por el progenitor al domicilio materno.

b) Vacaciones de Semana Santa y Semana Blanca, divididas por mitades para ambos progenitores, siendo el primer periodo el comprendido desde el viernes a las 16 horas hasta el miércoles a las 16 horas y el segundo periodo desde el miércoles a las 16 horas hasta el domingo a las 20:30 horas momento en el que los menores regresarán al domicilio materno, correspondiendo el primer periodo a la madre los años pares y al padre los años impares en caso de desacuerdo.

La entrega y recogida de los menores se realizará por el padre (progenitor no custodio) en el domicilio materno.

c) Vacaciones de Navidad, dividida por mitades entre ambos progenitores, siendo el primer periodo el comprendido desde el día de fin de las clases a las 16 horas hasta el día 31 de Diciembre a las 16 horas y el segundo periodo el comprendido desde el día 31 de Diciembre a las 16 horas hasta el día anterior al reinicio de las clases a las 20:30 horas, correspondiendo el primer periodo de disfrute a la madre los años pares y al padre los años impares en caso de desacuerdo, siendo recogidos y entregados los menores por el padre, progenitor no custodio en el domicilio materno.

d) Vacaciones de Verano, comprenderá los meses de Julio y Agosto cuyo disfrute se dividirá por mitades entre ambos progenitores por quincenas alternas que comenzarán el 1 de Julio, realizándose la entrega y recogida de los menores en el domicilio materno a las 16 horas por el padre, correspondiendo a la madre el primer periodo de disfrute en los años pares y al padre en los años impares, en caso de desacuerdo entre ambos progenitores.

El progenitor no custodio y aquel que no se encuentre en el turno correspondiente establecido en compañía de sus hijos podrá comunicar telefónica y diariamente con éstos de 17 a 21 horas, siempre y cuando no perturbe las horas lectivas y en su caso de descanso de los menores.

Finalizados los periodos vacacionales corresponderá el primer fin de semana al progenitor que haya disfrutado el primer periodo vacacional anterior. Durante los periodos vacacionales queda interrumpido el régimen de visitas semanal.

Se apercibe a las partes de que el incumplimiento del régimen de visitas y estancia fijado podrá dar lugar a la imposición de multa coercitiva o modificación del régimen de guarda y visitas conforme a lo previsto en el artículo 776 de la LEC .

El presente régimen de visitas comenzará a regir el fin de semana siguiente al de la notificación de la presente resolución a cualquiera de las partes.

3º. - El uso y disfrute de la vivienda que hasta ahora ha sido el domicilio familiar sita en Málaga, y de sus anejos (trastero y aparcamiento) si existiesen, así como el ajuar existente en el mismo, se atribuyen a la esposa Sra. Gloria en compañía de los hijos, hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales o la venta de la vivienda, si esta fuere anterior. Los gastos corrientes de suministros (agua, luz,...etc.) así como de comunidad serán abonados por quien ocupa la vivienda, siendo satisfechos los desembolsos inherentes a la propiedad del inmueble (IBI, basura y Seguro del Hogar), así como en relación a las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda al 50% por los cónyuges contendientes.

Facultando al esposo, Sr. Argimiro , para recoger ropa y enseres personales, previo inventario, en el plazo de 5 DIAS bajo apercibimiento de ser lanzado del inmueble si no verificare el desalojo y entrega de llaves en dicho plazo.

4º.- Se fija como importe en concepto de pensión por alimentos a cargo del padre, Argimiro y a favor de los dos hijos menores, Florencio y Sonia , la cantidad de 220 euros mensuales/cada hijo (440 euros mensuales/ambos hijos) que el padre abonará mediante ingreso de su total importe en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la Sra. Gloria en los días 1 al 5 de cada mes, aumentándose o disminuyéndose dicha cantidad según la variación del Índice General de Precios al consumo (IPC) de forma anual y automática; siendo los gastos extraordinarios abonados al 50% por ambos, previa comunicación al otro progenitor y con justificación documental, entendiéndose por gastos extraordinarios los sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o Seguro Privado, escolares y demás docentes procedentes de centros de formación académica (matrículas, material escolar, excursiones, viajes de estudios y actividades extraescolares) que acuerden ambos progenitores, resolviéndose las discrepancias judicialmente.

La pensión alimenticia establecida será pagaderadesdela fecha de interposición de la demanda origen de los presentes Autos , 28-4-2016, de conformidad al artículo 148 del Código Civil y la STS 4-12-2013 relativa al dies a quo del pago de la pensión alimenticia y del pronunciamiento de oficio al respecto.

No ha lugar a adopción de medida alguna en relación a bienes del matrimonio, remitiendo a las partes al procedimiento previsto en los artículos 809 y siguientes de la LEC .

Sin pronunciamiento sobre costas procesales.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el demandado, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, que presentaron escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, como medida inherente al divorcio, fija como importe en concepto de pensión por alimentos a cargo del padre la cantidad de 440 euros mensuales a favor de los dos hijos menores, siendo los gastos extraordinarios abonados al 50% por ambos progenitores.

Fundamenta este pronunciamiento en los siguientes datos: a) el padre percibe unos 1530 euros mensuales (incluida la prorrata mensual de las pagas extraordinarias), siendo titular privativo al 100 % de vivienda sita en DIRECCION000 que la tiene en régimen de arrendamiento que reporta unos ingresos adicionales; b) la madre percibe 1235 euros mensuales; c) es al 50 % el abono de los dos préstamos del matrimonio; d) los menores tienen como condicionante que eleva el importe de sus gastos ordinarios de alimentación y relacionados, su condición de DIRECCION001 (informe médico adjunto a la demanda); e) la cuantía ofertada por el obligado al pago de la pensión alimenticia (110 euros mensuales/cada hijo, 220 euros mensuales en total) es notoriamente inferior al importe considerado como mínimo vital o de subsistencia por debajo del cual se corre el riesgo de no cubrir con dignidad las necesidades más perentorias de los menores, que está actualmente fijado según Jurisprudencia menor mayoritaria en 180 euros mensuales; f) se toma en consideración las Tablas Orientativas de Pensiones del CGPJ.

Este pronunciamiento es objeto de recurso por el demandado a fin de que la pensión alimenticia a favor de los dos hijos se fije en 280 € mensuales (140 € para cada hijo), lo que fundamenta, en primer lugar, en error en la valoración de la prueba toda vez que no son hechos controvertidos entre las partes (y con la documental aportada resulta acreditado) que los ingresos del padre son de 1310 euros mensuales (incluida la prorrata mensual de las pagas extraordinarias), -y no de 1530 euros mensuales, como estima la sentencia-, y los ingresos de la madre son de 1.466 € mensuales (incluida la prorrata mensual de las pagas extraordinarias) -y no de 1235 euros mensuales, como estima la sentencia-; en segundo lugar se alega en el recurso que la cantidad fijada infringe el artículo 146 CC al no ser proporcional a los ingresos del obligado al pago y a los gastos a los que debe hacer frente ni a las necesidades de los menores que han tenido cubiertas todas sus necesidades con la pensión de 240 € mensuales que ha venido pagando el padre desde la ruptura conyugal Respecto de esta cuestión, ha de indicarse que la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad dimana de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales, y así , el artículo 110 CC estable: el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos , y el artículo 154.1 y concordantes del mismo texto legal recogen, dentro de los deberes de la patria potestad, el de alimentar a los hijos menores, deber éste que deriva del hecho mismo de la filiación.

En casos de separación o divorcio, en el mismo texto legal, el artículo 92.1 dispone: La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos . y el artículo 93: El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código.

Constituye Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 , entre otras muchas) que en estos casos es de aplicación el artículo 146 del mismo texto legal (capítulo de alimentos entre parientes) al establecer: La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe . No obstante, esa misma doctrina indica que, de inicio, se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ), de ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación.

Por eso, los únicos datos relevantes para el establecimiento de la pensión alimenticia son los referentes a las necesidades del hijo y a la capacidad económica de cada uno de los progenitores a fin de respetar el principio de proporcionalidad que debe regir la cuestión ex artículo 146 CC ; no obstante, como la contribución del progenitor custodio tiene lugar también a través del cumplimiento de las obligaciones no directamente económicas que implica la custodia, para el establecimiento y cuantificación de la pensión alimenticia principalmente ha de atenderse a la capacidad económica del no custodio .

En las Tablas Orientadoras del CGPJ, respecto a la custodia monoparental, como es el caso, se cuantifica la pensión alimenticia que correspondería abonar al progenitor no custodio al considerarse que el progenitor custodio cubre su aportación con el mantenimiento de los hijos durante el resto del tiempo que el hijo/a permanece con él; esa cuantificación se hace en proporción a los ingresos de cada progenitor y cuando concurra la circunstancia de que el régimen de estancias del menor con el progenitor no custodio sea de fines de semana alternos, una o dos tarde semanales y mitad de vacaciones.

En dichos cálculos, se han excluido los gastos de vivienda y educación de los hijos, de forma que si el derecho de habitación de los menores no se cubre con la atribución del uso de la vivienda familiar al progenitor custodio, la pensión debe incrementarse en función de su importe.



SEGUNDO.- Sentado lo anterior, la sentencia de instancia incurre en error al establecer los ingresos de cada uno de los progenitores pues no ha sido hecho controvertido, y está justificado documentalmente, que los ingresos del padre ascienden 1310 euros mensuales y los ingresos de la madre son de 1.466 €, y las Tablas del CGPJ fijan para esos ingresos una pensión alimenticia a cargo del no custodio de 377 € mensuales, por lo que, no estando acreditado que el padre tenga ingresos superiores a esos por la posibilidad de alquilar la vivienda de su propiedad sita en DIRECCION000 (Cádiz), procede estimar parcialmente el recurso fijando en 380 € mensuales la pensión alimenticia a favor de los dos hijos, cantidad muy cercana a la solicitada por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista de 360 € mensuales para los dos menores como cantidad de mínimo vital, a los que se le ha atribuido el uso y disfrute del domicilio familiar, cuya hipoteca la abonan ambos progenitores, por lo que el padre contribuye además a la necesidad de habitación de los menores, sin que proceda establecer la cantidad ofrecida por el apelante de 220 € mensuales para los dos menores al no cubrir la misma las necesidades mas básicas de los dos hijos.



TERCERO.- Al haberlo solicitado así todas las partes, incluido el Ministerio Fiscal, procede rectificar el error contenido en la medida 2ª a) del Fallo de la sentencia en el sentido solicitado por las partes y que se recogerá en el Fallo de esta sentencia de apelación.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Francisca Carabantes Ortega en nombre y representación de D. Argimiro , con revocación parcial de la sentencia dictada el 7 de noviembre de 2016 en el Juicio de Divorcio Nº 558/2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga : A) Debemos acordar y acordamos que a partir del dictado de esta sentencia de apelación se fija en 380 euros mensuales la cuantía de la obligación alimenticia determinada a cargo de dicho recurrente a favor de los dos hijos.

B) Debemos rectificar y rectificamos el error padecido en la medida 2ª a) del Fallo de la sentencia de primera instancia y, en su lugar se establece: '(...) así como la tarde de los martes y jueves desde las 19#30 horas, momento en que el menores serán recogidos por el padre, hasta las 20:30 horas momento en que los menores serán reintegrados por el progenitor al domicilio materno.' C) Se confirma la sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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