Sentencia CIVIL Nº 942/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 592/2020 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA N.º 592-CL521/20
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 5367/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5.BIS
SENTENCIA NÚM. 942/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a veinticinco de septiembre de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 5367/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5.BIS de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte
demandada, BANCO DE SABADELL, S.A. (antes, CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO), representada por
la Procuradora Doña María del Carmen Vidal Maestre, con la dirección del Letrado Don Luis M. Miralbell Guerín
y; como apelada, la parte actora, Doña Susana y Don Baldomero , representada por el Procurador Don Luis
Beltrán Gamir, con la dirección del Letrado Don Juan Antonio Tornel Rivero.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 5367/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5.BIS de Alicante se dictó Sentencia de fecha veinticuatro de marzo de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO de manera parcial la demanda interpuesta por DÑA. Susana y D. Baldomero representados por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/Sra. BELTRAN GAMIR, contra BANCO DE SABADELL S.A, y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULA, por abusiva, la estipulación correspondiente a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario, (cláusula 5ª de las escrituras de los años 1999, 2004, 2005, 2007, 2009 núm. protocolo 105 y la de 2011, la cláusula 7ª de la escritura del año 2008 y la cláusula 4ª de la escritura del año 2009 núm. protocolo 104), prevista en los siete préstamos hipotecarios suscritos por las partes litigantes en fechas 04/03/1999, 27/02/2004, 30/03/2005, 29/11/2007, 22/07/2008, 27/01/2009 con núm. protocolo 105, y de 27/01/2009 con núm. protocolo 104, así como, la escritura de ampliación de préstamo hipotecario de fecha 08/11/2011, cláusulas las mencionadas, que deberán excluirse del referido contrato, y tenerse por no puestas. Así como, DEBO DE CONDENAR y CONDENO a la referida demandada, a que firme que sea la presente resolución abone a la parte actora o persona que legítimamente la represente la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON NOVENTA CENTIMOS, (2.429,90 euros), con los intereses pertinentes conforme al fundamento jurídico correspondiente de la presente resolución. Todo ello, sin imposición de costas a ninguna de las partes litigantes.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, la cual presentó el escrito de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 592-CL521/20, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día quince de septiembre, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García-Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La única cuestión controvertida en esta alzada es la oposición de la excepción de prescripción respecto de la acción de condena a la restitución de los gastos notariales (190,63.- €) derivados de la formalización de la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre las partes el día 4 de marzo de 1999.



SEGUNDO.- La apelante impugna la desestimación de la excepción de prescripción respecto de la acción de restitución de los gastos indebidamente abonados por el prestatario-consumidor en los términos antes expuestos.

Ha sido controvertido si la restitución de los gastos indebidamente abonados era un efecto inherente a la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos o, si era una acción autónoma y distinta de la declarativa de nulidad.

La STJUE de 16 de julio de 2020 parte de la existencia de dos acciones distintas: de un lado, la acción declarativa de la nulidad de la cláusula abusiva y, de otro lado, la acción de condena a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por el prestatario: ' 84 De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.' De este pronunciamiento se extrae que son dos acciones distintas con plazos de prescripción diferentes: i) la acción de nulidad de pleno Derecho o nulidad radical de la cláusula litigiosa según los artículos 8.1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por lo que siendo imprescriptible la acción declarativa de nulidad, no existe límite temporal para su ejercicio; ii) la acción de condena a la restitución de los gastos indebidamente abonados que sí está sometida a un plazo de prescripción.

Respecto de la prescripción de la acción de restitución, la STJUE de 16 de julio de 2020 responde: ' 92 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a la decimotercera cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.' Sobre la duración del plazo de prescripción es prácticamente unánime la opinión de que el plazo es el general de las acciones personales previsto en el artículo 1.964.2 del Código civil, inicialmente de quince años. Tras su reforma por la Ley 42/2015 se fija en cinco años 'desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación.

En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan', con la previsión intertemporal contenida en la Disposición transitoria quinta que remite a las acciones nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esa Ley a lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil. En consecuencia, si la acción de restitución se considera nacida antes del 7 de octubre de 2015 (día siguiente al de la publicación en BOE y que fija la entrada en vigor de la Ley 42/2015) porque antes de esa fecha podía exigirse el cumplimiento de la obligación, se aplicará el plazo de prescripción de quince años. Ahora bien, ese plazo de quince años tiene un límite, pues en todo caso prescribirá a los cinco años de la entrada en vigor de la Ley 42/2015.

Sobre la duración de cinco años del plazo de prescripción, la citada STJUE de 16 de julio de 2020 no formula ninguna objeción al considerarlo conforme con el principio de efectividad: ' 87. Dado que plazos de prescripción de tres años ( sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 28) o de dos años ( sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C-427/10 , EU:C:2011:844 , apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad, debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13.' La controversia surge en el momento de determinar el término inicial o dies a quo del plazo de prescripción.

El precepto que regula con carácter general el inicio del cómputo del plazo de prescripción es el artículo 1.969 C.c.: ' El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.' Coinciden todos en que el referido precepto acoge el principio de la actio nata, esto es, el de que no comienza a correr el plazo de prescripción mientras la acción no nace, lo que ocurre cuando puede ser ejercitada y, no, antes. La jurisprudencia ( STS número 350/2020, de 24 de junio), al interpretar este precepto, declara: ' Alude al principio de tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción y sostiene, con referencia a la sentencia núm. 544/2015 , que 'El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.' Así pues, hemos de determinar el momento en el que concurren los elementos fácticos y jurídicos idóneos para que el prestatario pueda ejercitar válidamente su acción de condena.

Esta Sección mantenía que la restitución de los gastos era un efecto inherente a la declaración de nulidad de la cláusula sobre gastos y, consiguientemente, esta declaración de nulidad operaba como dies a quo.

El mantenimiento de esta tesis se compadecería mal con el pronunciamiento del TJUE, en su Sentencia de 16 de julio de 2020, que ha venido a proclamar la dualidad de acciones (nulidad - restitución), tal y como hemos expuesto más arriba; pues esta tesis parte de considerar precisamente lo contrario, esto es, que la restitución es un mero efecto o consecuencia inherente de la declaración de nulidad.

Al hacer depender el inicio del plazo de prescripción de la previa estimación de la acción declarativa de nulidad de la cláusula abusiva convierte, en realidad, en imprescriptible también la acción de condena a la restitución.

La imprescriptibilidad de hecho de la acción de restitución de los gastos a la que conduce esta tesis se opone al reconocimiento de la existencia de un plazo de prescripción de la acción de restitución a la que se refiere la doctrina del Tribunal de Justicia: ' No obstante, el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 68) y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615 , apartado 41, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 69).' Consideramos que hemos de estar a la fecha del pago de los gastos como dies a quo del plazo de prescripción si atendemos a la naturaleza de la acción ejercitada que tiene por objeto la condena de la entidad prestamista a restituir la totalidad o parte de los gastos que el prestatario indebidamente abonó a un tercero (Notario, Registro de la Propiedad y Gestoría) en el momento de la formalización del préstamo cuando era la entidad prestamista a quien correspondía su pago.

La STS de 19 de diciembre de 2018 fundamenta el derecho a la restitución de los gastos indebidamente abonados por el prestatario-consumidor a un tercero en virtud de una cláusula abusiva en el principio de la prohibición del enriquecimiento sin causa y en el pago de lo indebido: ' Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.' Los elementos fácticos y jurídicos que posibilitan el ejercicio de la acción por parte del prestatario-consumidor ya concurren en el momento del pago indebido por parte del prestatario que lleva consigo su empobrecimiento y el correlativo enriquecimiento de la entidad financiera que se ha ahorrado el pago de los gastos que solo a ella correspondían. No se exige ningún elemento adicional para el ejercicio de la acción ni tampoco el transcurso de ningún plazo. Además, la cobertura legal para el ejercicio de la acción ya existía desde la entrada en vigor de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

La jurisprudencia ( STS 20 de abril de 1993) mantiene que la acción de enriquecimiento injusto está sometida al plazo general de prescripción de las acciones personales previsto en el artículo 1.964 C.c: ' Tercero: Basada la pretensión de la entidad adora así como la sentencia impugnada y la de primera instancia que a ella da lugar, en el enriquecimiento injusto inherente al efectivo cobro de lo indebido por los demandados y erróneo abono, por parte de aquéllos de la cantidad reclamada, siendo así que no había llegado a constituirse la obligación que se dice satisfacer ( Sentencias de 21 de noviembre de 1957 y 6 de junio de 1968 ). carecen de aplicación al caso tanto el art. 1.967 (repetidamente citado con error como 1.957 en el motivo 2.º) como el 1.973 del Código Civil ambos. Aquél porque el plazo de prescripción que establece lo es para el cumplimiento de determinadas obligaciones 'de pagar', situación bien distinta, gramatical y jurídicamente, de la de restituir lo indebidamente entregado, cuyo plazo de prescripción, por no tener señalado término especial, es conforme al art. 1.694 del Código el de quince años tal y como dice la sentencia de instancia, cuya confirmación, en este punto, hace innecesaria toda cuestión...' Además, es coherente esta posición con el pronunciamiento también contenido en la STS de 19 de diciembre de 2018 que condena a la entidad prestamista al pago de los intereses legales desde la fecha del pago indebido o desde que se produjo el beneficio indebido: ' De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art.

1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente.

Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).' Si la entidad financiera es condenada al pago de los intereses legales desde el momento del pago indebido porque impuso una cláusula abusiva al prestatario hasta el punto de equipararlo a una conducta incursa en mala fe, igual momento habrá que fijar como inicio del plazo para el ejercicio de la acción de restitución de lo indebidamente abonado por el prestatario-consumidor que está basada también en el carácter abusivo de la cláusula de gastos.

Es por lo anteriormente expuesto que a los efectos de determinar si ha prescrito o no la pretensión de restitución deducida por la parte actora, en referencia a los gastos del contrato que fueron indebidamente satisfechos por ella cuando deberían haberlo sido, al menos, en parte por la entidad demandada, procede fijar el dies a quo a efectos de iniciar el computo del plazo de prescripción en el momento en el que dicho pago indebido fue efectuado y, en la documentación aportada con la demanda consta que los pagos fueron efectuados en el año 1999.

Así las cosas, en nuestro caso, al tiempo de presentar la demanda (abril de 2018) habría prescrito la acción de reclamación de los gastos relativos a Notaría y Registro de la Propiedad satisfechos en 1999, sin que tampoco tuviera efecto interruptivo del plazo la reclamación extrajudicial efectuada en el año 2017.

Al estimar esta alegación, procede reducir el importe del pronunciamiento condenatorio a a la suma de DOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (2.239,27.- €).



TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada al haber acogido el recurso de apelación.



CUARTO.- Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haber sido estimado según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5.BIS de Alicante de fecha veinticuatro de marzo de dos mil veinte, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución en el único particular sobre el pronunciamiento de condena que se reduce a la suma de DOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (2.239,27.- €); manteniendo el resto de los pronunciamientos; sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada y, acordando la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-