Sentencia CIVIL Nº 942/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 452/2020 de 14 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 2 DE DIRECCION000

JUICIO DE DIVORCIO N.º 474/2019

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 452/2020

SENTENCIA N.º 942/2021

Ilmos. Sres.

Presidente:

DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO

Magistrados:

DON ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ

DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL

En la Ciudad de Málaga, a 14 de julio de 2021.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio N.º 474/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Mujer N.º 2 de DIRECCION000, sobre disolución del vínculo matrimonial, seguidos a instancia de don Apolonio, representado en el recurso por el Procurador de los Tribunales don Alberto Sánchez Gil, y defendido por la Letrada doña María del Rosario Guirado Martín, contra doña Rafaela, que formuló reconvención, representada en el recurso por la Procuradora de los Tribunales doña María José López Carrasco, y defendida por el Letrado don José Miguel Lares Urbaneja; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de DIRECCION000, dictó Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2019, en el Juicio de Divorcio N.º 474/2019, del que este Rollo de Apelación Civil dimana, cuya Parte Dispositiva dice: " FALLO

Que estimando la demandaformulada por el Procurador Sr. Sánchez Gil, en nombre y representación de don Apolonio, contra doña Rafaela, y estimando parcialmente la demanda reconvencionalformulada por la Procuradora Sra. López Carrasco, en nombre y representación de doña Rafaela, contra don Apolonio, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por don Apolonio y doña Rafaela, con todos los efectos legales inherentes; y debo acordar y acuerdo las siguientes medidas que han de regir la relación de los progenitores entre sí, y con respecto a la hija común, Trinidad,

- Fijar como pensión por alimentos a cargo del padre, Sr. Apolonio, y a favor de la hija Trinidad, la cantidad de 150 euros al mes, a abonar dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la hija.

Dicha cantidad se actualizará anualmente con arreglo al I.P.C. que establezca el I.N.E., u organismo que le sustituya.

- Atribuir el uso y disfrute del domicilio que ha sido vivienda familiar y del ajuar familiar en ella existente, a la madre e hija.

Ello, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes, de haberlas, por mitad".

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite, siendo su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde al no haberse interesado la practica de prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 14 de julio de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. doña Inmaculada Suárez-Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada en el seno de los autos de Divorcio que con el Número 452/2020 se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de DIRECCION000, estimando la demanda promovida por don Apolonio, y en parte la reconvención formulada por doña Rafaela, además de declarar la disolución por divorcio del matrimonio contraído en su día por ambos litigantes, con los efectos legales que a ello son inherentes, acuerda establecer, a cargo del Señor Apolonio, y en favor de la hija nacida de la unión marital el día NUM000 de 2000, Trinidad, en concepto de pensión alimenticia la suma de 150 euros mensuales, a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se actualizará anualmente con arreglo al I.P.C. que establezca el I.N.E, u organismo que le sustituya; y también acuerda atribuir a madre e hija el uso y disfrute del domicilio que fue vivienda familiar, así como del ajuar familiar en ella existente; todo ello abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes, de haberlas, por mitad.

Frente a la expresada Sentencia se alza en apelación don Apolonio, a través de su representación procesal.

SEGUNDO.-Se recurre por el demandante exclusivamente la fijación de pensión alimenticia a su cargo y en favor de la hija de ambos litigantes, y entendemos que también la medida relativa al uso de la vivienda familiar, si bien esto en relación solo con la hija, mayor de edad, y decimos que de una forma un tanto confusa, pues lo que suplica es que se revoque la Sentencia y se estime íntegramente la demanda y la contestación a la reconvención (en la que mostró conformidad a que se atribuyese el uso del domicilio familiar a la Señora Rafaela si bien hasta la liquidación de la Sociedad de gananciales), limitándose no obstante esta suplica, las alegaciones del recurso a intentar poner de manifiesto que no se puede establecer en favor de su hija prestación alimenticia alguna, no obstante lo cual esta Sala analizará ambas cuestiones a fin de evita incurrir en un eventual y posible vicio de incongruencia.

En relación con el uso y disfrute de la que fuese vivienda familiar el Juez a quo decide en el Fallo atribuirlo a la señora Rafaela y a la hija de ambos litigantes, si bien razona en los Fundamentos de Derecho que el Señor Apolonio no se ha opuesto a que se hiciese la atribución pretendida por la Señora Rafaela hasta la liquidación del régimen económico matrimonial, y que no se ha puesto de manifiesto dato alguno para resolver en sentido contrario, por lo que, aunque en el Fallo se exprese que se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar y del ajuar en el existente a la madre e hija, en realidad, integrado ello con lo que se razona, ha de entenderse que el uso a quien realmente se atribuye es a la Señora Rafaela, y ello hasta la liquidación del reŽgimen económico matrimonial, que es en lo que estuvo conforme el Señor Apolonio en el escrito de contestación a la demanda, y sabido es que el Tribunal Supremo, en Sentencia 624/201, de 5 septiembre, del Pleno de la sala Primera, distinguió los dos párrafos del artículo 96 del Código Civil en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad, y así decía el Alto Tribunal que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii', pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas, y añadía: 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96CC no depara la misma protección a los mayores'. Igualmente el Tribunal Supremo declaraba en Sentencia de 30 de marzo de 2012, que ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir; en dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil; que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del Código Civil. Y en la Sentencia de 11 de noviembre de 2013 (con cita de la STS de 5 de septiembre de 2011, que establece como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección), el Alto Tribunal señaló que la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. También cabe traer a colación la Sentencia de 12 de febrero de 2014, que en la misma línea señala que en supuesto de hijos mayores, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de los alimentos que pueda reciba el hijo o los hijos mayores y, por tanto, única y exclusivamente a tenor del mayor interés de uno u otro de los esposos; ha de atenderse al interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge. Ello así, en el caso, el Juez a quo, a la vista de que el Señor Apolonio estuvo conforme en atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar a doña Rafaela hasta la liquidación de la sociedad ganancial, ello, no olvidemos en materia de derecho dispositivo de las partes, viene a considerar que es la señora Rafaela el cónyuge que detenta el interés más necesitado de protección, y por ello, atribuye el uso a la misma, si bien omite en el Fallo expresar que lo es hasta la liquidación del régimen económico matrimonial, en lo que mostró conformidad el Señor Apolonio, por lo que la Sentencia aplica correctamente la norma, en materia además, insistimos, de derecho dispositivo de las partes, no de orden público, si bien, incurre en la omisión expresada que puede y debe ser remediada por esta Sala, y se excede en el Fallo al atribuir el uso también a la hija, atribución en favor de esta que no cabe de conformidad con la doctrina expuesta, incluso aun cuando pudiere encontrarse en situación de dependencia respecto de sus progenitores por continuar en periodo formativo, cuestión esta que seguidamente analizaremos, por lo que en este sentido hemos de dar razón al recurrente, y revocar la Sentencia, o si se quiere aclarar el Fallo de la misma, en el sentido de precisar que el uso y disfrute del que fuese domicilio familiar se atribuye exclusivamente a doña Rafaela, y ello hasta que se liquide el reŽgimen económico matrimonial.

TERCERO.-En relación con el pronunciamiento relativo al derecho alimenticio establecido en favor de la hija mayor de edad, alega el apelante que el Juez a quo ha valorado de forma errónea la prueba, pues, por un lado considera probado que la hija ha reconocido que la madre le abona 800 euros al mes, extremo este que no corrobora prueba alguna, e incluso de los extractos bancarios aportados de contrario se infiere que la hija no recibe ninguna transferencia por dicho importe, y, por otro lado no ha tenido en cuenta que la hija reside en Londres y reconoció que había trabajado en El Corte Inglés y en Londres, por lo que es incuestionable que no se encuentra dentro de la previsiones del artículo 93, párrafo segundo del Código Civil, toda vez que, insiste, la hija reside en Londres y se ha independizado. Añade a todo ello que la madre carece de legitimación activa para reclamar alimentos de la hija, debiendo ser la hija la que, en todo caso, solicitase dicha prestación acreditando debidamente su necesidad, y que aun cuando la madre ha negado que la hija sea independiente y ha alegado que se encuentra en periodo de formación, nada ha probado al respecto, siendo lo cierto que al momento de interposición de la demanda, abril de 2019, la hija residía en Londres y estaba trabajando en dicha Ciudad para mantenerse, como la propia hija reconoció en el plenario, resultando de aplicación al caso la doctrina expuesta por la Audiencia Provincial de Orense en Sentencia de 8 de octubre de 2002, de la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de 26 de abril de 2007, y de esta misma Sala de la Audiencia Provincial de Málaga en Sentencia de 30 de noviembre de 2017.

Decir en primer lugar, en cuanto a la legitimación activa que cuestiona el recurrente, que es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que establece que en sede de procedimiento matrimonial, como es el de divorcio que nos ocupa, el progenitor con el que convivieren hijos que se puedan encontrar en las previsiones del artículo 93, párrafo segundo del Código Civil, sí tiene legitimación para reclamar alimentos en nombre del hijo, aun cuando sea mayor de edad, siendo cuestión distinta el que sea procedente o no el establecimiento de dicha prestación.

En efecto obvia el apelante que es doctrina reiterada de la Sala la que considera que es factible establecer pensiones alimenticias en procesos matrimoniales en favor de hijos mayores de edad, y que el legitimado es el progenitor con el que conviva el hijo mayor de edad, pues no se está en tales casos ante un procedimiento en el que el hijo, en el caso, la hija, solicita de sus progenitores una pensión de alimentos, sino en un proceso matrimonial de divorcio en cuyo seno se pide el establecimiento de pensión de alimentos a favor de la hija mayor, estando para ello legitimado el cónyuge con el que se afirma convive la hija.

A estos efectos cabe señalar que la mayoría de edad no es por sí sola suficiente para entender que se ha producido un cambio que conlleve de forma automática la extinción de la pensión alimenticia. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de noviembre de 2003, 'l os derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputables a ellos, conforme ha declarado esta sala en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 y resulta decretado en el artículo 39.3 de la Constitución '.Y en este sentido, el artículo 93 párrafo 2º del Código Civil prevé la posibilidad de fijar, conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Código, en las Sentencias de nulidad, separación y divorcio, alimentos a favor de los hijos mayores de edad, si convivieran en el domicilio familiar y carecieran de ingresos propios.

Esta Sala de Apelación se ha pronunciado de forma reiterada favorablemente (por todas en Sentencia 425/2009), a la legitimación que ostentan los cónyuges para actuar en defensa de los intereses de los hijos mayores a la vista de que en el artículo 93.2 del Código Civil, expresamente se dispone que 'si convivieren en el domicilio familiar hijos mayores de edad no emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código', de donde se colige que cuando se accione en procedimiento matrimonial de nulidad, separación o divorcio en que se interese como medida la fijación de alimentos en favor de hijos mayores de edad o en procesos de modificación de medidas en relación con la extinción, aumento o disminución de la pensión alimenticia o sobre la modificación en el uso de la vivienda familiar, medidas que afectarían a dichos hijos, no se presenta como necesaria la intervención de los mismos en el proceso judicial, es decir, no tienen porqué intervenir integrándose, según los casos, en el lado activo o pasivo de la relación jurídico procesal, resultando más conveniente permitir que sea el progenitor con quien conviva el hijo quien reclame en el procedimiento matrimonial los alimentos que el otro cónyuge debe satisfacer, contemplando la Ley una situación usual en la vida cotidiana en la que se mantiene la convivencia familiar de los hijos mayores, con el cónyuge o progenitor perceptor de la pensión, que destina su importe, junto con otros posibles ingresos a la satisfacción de las necesidades comunes de la familia, por lo que a falta de prueba en contrario de circunstancias excepcionales, debe entenderse que dicho cónyuge o progenitor actúa en el proceso en su propio interés y en el de esos hijos, satisfaciéndose así el principio de oportunidad de defensa respecto de éstos, tanto si se trata de señalar los alimentos como de modificarlos o extinguirlos, todo ello sin perjuicio de la posibilidad que tienen de comparecer voluntariamente en el proceso, incluso con su propia defensa y representación; es decir, el que en los procesos matrimoniales se adopte cualquier clase de medida relativa a la alimentación de hijos mayores de edad, no se realiza en atención al derecho de éstos a su exigencia, sino en razón a la situación de convivencia en que se encuentra con uno de sus progenitores, el cual actúa en el proceso con una especie de legitimación por sustitución, excepción que se mantiene en tanto subsistan las circunstancias que dieron origen a ello, criterio este que ha venido manteniendo de forma constante la Sala Primera del Tribunal Supremo, afirmando en su doctrina que el cónyuge con el cual conviven los hijos mayores de edad y que se encuentren en la situación de necesidad del artículo 93.2 del Código Civil , queda legitimado para reclamar del otro progenitor su contribución a los alimentos de aquellos, en los proceso matrimoniales entre ambos progenitores.

Pero, es más, ya en la Sentencia 411/2000, de 24 de abril, el Alto Tribunal razonaba que 'del artículo 93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitad de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos', añadiendo que 'por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él queden conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores', afirmando a continuación que 'no puede olvidarse que la posibilidad que establece el artículo 93, párrafo 2, del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad, se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran'.

De la doctrina jurisprudencial expuesta se infiere que doña Rafaela sí está legitimada en esta sede procesal matrimonial para reclamar frente al demandante reconvenido la fijación de derecho alimenticio en favor de su hija, siendo cuestión distinta, como decíamos, que proceda establecer tal prestación, desprendiéndose de la doctrina jurisprudencial expuesta, así como del artículo 93, párrafo segundo del Código Civil, que es requisito inexcusable que se pruebe que la hija reside en compañía de su madre, así como que la misma se encuentre en situación de dependencia respecto de sus progenitores, por encontrase en etapa formativa, y es aquí donde quiebra la decisión del Juez a quo, pues esta Sala, revisado lo actuado en función propia de esta alzada no comparte lo que se razona por el mismo.

En efecto, Trinidad, nacida el día NUM000 de 2000, cuenta con una edad de 21 años (19 a la fecha de la Sentencia y próxima a cumplir 20 años), por tanto tiene edad más que suficiente como para haber dado inicio y casi estar a punto de culminar algún tipo de formación, y lo que se ha probado es que la misma no reside con su madre en el domicilio familiar sino que reside en Londres, aunque en la fecha de la vista se encontrase en DIRECCION000 dado coincidir con la época Navideña, es decir, de forma coyuntural, reconociendo Trinidad que había trabajado en Londres, y aunque se alega que está mejorando su nivel de inglés porque se lo exigen en un módulo de formación que quiere cursar, nada de ello se acredita, pues ni se ha probado que en Londres esté siguiendo o haya seguido algún tipo de curso de formación en lengua Inglesa, ni nada se ha alegado, y menos aún probado, en relación con cuál sea ese modulo que se manifiesta querer cursar la hija y que le exige, según se ha alegado un cierto nivel de inglés; luego el que Trinidad se encuentre aun en etapa formativa es una alegación que ha quedado en absoluta orfandad probatoria, como tampoco ha quedado debidamente acreditado que Trinidad resida con su madre en el domicilio familiar, de manera permanente, esto es en el sentido jurisprudencial de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término, valga la redundancia, con lo que la misma comporta entre las personas que la integran, por lo que, es nuestro parecer que no cabe establecer en favor de Trinidad el derecho alimenticio fijado en la Sentencia, por lo que debemos revocar el pronunciamiento, en el bien entendido que ello lo es con efectos constitutivos desde la presente Resolución. Si Trinidad precisa de alimentos para subsistir puede promover el correspondiente procedimiento autónomo de alimentos entre parientes a que se refiere el artículo 250.8º de la L.E.C, a determinar en base a lo que disponen los artículos 142 y siguientes del Código Civil, y que habrá de demandarlos frente a sus dos progenitores, al ser obligación compartida por los dos, pero ya fuera, reiteramos, del pleito matrimonial.

CUARTO.-Estimado en parte el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C, no hacemos especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados, y demás de conveniente y oportuna aplicación al caso,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Apolonio, frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado del Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de DIRECCION000, en los autos de Divorcio N.º 474/2019, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos debemos revocar y revocamos en parte dicha Resolución en el sentido de concretar que el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar lo es en favor de doña Rafaela, y ello hasta la liquidación del régimen económico matrimonial; y en el de dejar sin efecto el pronunciamiento que acuerda establecer pensión alimenticia en favor de la hija y a cargo del padre en cuantía de 150 euros mensuales, con efectos constitutivos desde la presente Resolución; confirmamos la Sentencia en lo demás, y no hacemos especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/