Encabezamiento
ROLLO NÚM. 305/2021
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SENTENCIA Nº 942/21
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOSDª ROSA MARIA ANDRÉS CUENCA D. ANTONIO PEDREIRA GONZÁLEZ Dª CRISTINA MARTÍNEZ MEDRANO
En Valencia, a 13-07-2021
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CRISTINA MARTÍNEZ MEDRANO,el presente rollo de apelación número 305/21, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 718/2019, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante DON Segundo y DOÑA Luz, representados por el Procurador de los Tribunales DON JAVIER FRAILE MENA, y de otra, como apelada BANCO SABADELL S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA FRANCISCA VIDAL CERDÁ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por DON Segundo y DOÑA Luz.
Antecedentes
PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 DE VALENCIA en fecha 3 de diciembre de 2020, contiene el siguiente FALLO:'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Luz y Segundo, frente a BANCO DE SABADELL, S.A., debo declarar y declaro nula la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario, contenidas en la escritura de fecha 26 de agosto de 1999, acordando su supresión del contrato, y con estimación de la excepción de prescripción de la acción restitutoria, absolviéndola del resto de pretensiones en su contra.
Sin imposición de costas.'
SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DON Segundo y DOÑA Luz, dándose el trámite previsto en la Ley, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 25 de Valencia con fecha 3 de diciembre de 2020 estimaba parcialmente la demanda promovida por la representación de DON Segundo y DOÑA Luz contra BANCO DE SABADELL S.A., y frente a la misma interpuso recurso de apelación la parte actora frente a la estimación de la excepción de prescripción de la acción de restitución, alegando que la sentencia del TJUE de fecha 16 de julio de 2020, reconociendo la existencia de dos acciones distintas (la de nulidad de la cláusula abusiva, imprescriptible, y la de restitución de cantidades, con plazo de prescripción), determina que el dies a quo corresponde fijarlo a los órganos jurisdiccionales nacionales, que deben aplicar la prescripción de manera que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad. La Comisión Europea, continuaba alegando el recurso, en sus observaciones escritas para el asunto del TJUE indicado, analizaba las dos posturas principales qie mantenían las Audiencias Provinciales en relación con el inicio del plazo de prescripción para la acción de reclamación de cantidad, y considera incompatible con el principio de efectividad la postura que considera inicio del plazo de prescripción el del pago de la obligación. La Comisión considera más coherente que la prescripción se empiece a computar desde la declaración de nulidad de la cláusula por abusiva. La primera opción vulneraría el principio de efectividad y el de seguridad jurídica, y además el principio disuasorio, pues los profesionales sólo tendrían que esperar el plazo de cinco años desde que celebraron el contrato para que la declaración de nulidad de la cláusula no les supusiese ningún efecto perjudicial. Por ello, la apelante proponía tres posibilidades para considerar como dies a quo: la primera, desde la consumación del contrato (desde que termine el préstamo); la segunda, desde que el consumidor tuvo o podría razonablemente haber tenido conocimiento del carácter abusivo de la cláusula, que podría ser a su vez desde que se dictó la sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015 o bien desde las sentencias del TS de 23 de enero de 2019. Como última posibilidad de dies a quo, computar la prescripción desde la declaración de nulidad de la concreta cláusula. Según la apelante, esta última opción sería la más acorde con los derechos de los consumidores. Una vez declarada la nulidad, debe dejarse al prestatario en la misma posición que estaba antes de la incorporación de tal cláusula al contrato, debiendo por ello restituir el banco las cantidades abonadas por el prestatario a consecuencia de la aplicación de la cláusula nula. Y ello deberá hacerse aplicando el derecho interno, de manera que sólo deberá abonar el prestatario los gastos que una norma interna le atribuya el pago, y en la proporción que señale la norma, siendo que en definitiva debe condenarse al banco a abonar el 100% de los gastos de gestoría y de tasación. Además, conforme a la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, entendía la parte apelante que las costas de la primera instancia deben imponerse a la parte demandada.
La parte demandada se opuso al recurso, alegando que la escritura pública es de fecha 26 de julio de 1999, los gastos se abonaron en 1999, siendo que la reclamación extrajudicial se efectuó por primera vez el 28 de marzo de 2019 (doc. 9 de la demanda), y la demanda se interpuso el 25 de abril de 2019. Además, la parte ya alegó la prescripción de la acción en la contestación a la demanda. Citaba la parte en su escrito diversas sentencias de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona y de esta misma Sección Novena en apoyo de su tesis. El plazo de prescripción de 15 años en un plazo muy largo, durante el cual el consumidor ha tenido tiempo de reclamar la restitución y/o condena al pago de los gastos en su día satisfechos. Respecto de la cláusula gastos, y a diferencia de otras (como la cláusula suelo, cuyos efectos pueden pasar más desapercibidos), el prestatario conoce su alcance desde la formalización de la operación y por ello, cuando paga tales gastos, se ha de considerar que empieza el plazo de prescripción.
SEGUNDO.-Repasando las actuaciones, tenemos que la escritura pública es de fecha 26 de julio de 1999, y que según las facturas y documentos que constan en las actuaciones, los prestatarios realizaron los siguientes pagos en estas fechas: el gasto de notaría, el 2 de agosto de 1999; el de gestoría, el 11 de agosto de 1999; el de Registro, el 27 de diciembre de 1999, y el de tasación, el 9 de agosto de 1999.
La reclamación extrajudicial la recibió la entidad bancaria el 1 de abril de 2019, y la demanda tuvo entrada en los juzgados en fecha 8 de mayo de 2019.
Sobre la prescripción de la acción de restitución y el dies a quo para su cómputo ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sección Novena, en las recientes sentencias 549/21 y 584/21, ambas de 10 de mayo, Ponente doña Rosa María Andrés Cuenca, sentencias dictadas tras la publicación de la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 y en las que se analiza la posible incidencia de esta última sentencia en el criterio mantenido anteriormente por esta Sección respecto de la prescripción: 'Nos hemos pronunciado sobre la prescripción de la acción de la reclamación de gastos soportados por la parte prestataria, entre otras, en Sentencia de 1 de febrero de 2018 (Rollo 1227/2017 Pte. Sr. Martínez Carrión) mediante la distinción entre la acción declarativa de nulidad de la cláusula de gastos y la acción de restitución de los importes indebidamente satisfechos como consecuencia de aquella declaración.
Decíamos en la resolución indicada que: '[...] debe distinguirse entre la acción de nulidad y la acción de restitución o reclamación dineraria, en este caso, la primera una acción meramente declarativa y la segunda una acción de condena, y que los plazos para su ejercicio no son los mismos. La acción de nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho no tiene plazo de prescripción (ni de caducidad), es imprescriptible y puede ser ejercitada en cualquier momento, pues lo que es nulo no debe producir efectos incluso sin necesidad de una previa impugnación, pues se trata de una ineficacia ipso iure, que no precisaría declaración judicial, aunque para destruir la apariencia sea necesario su ejercicio; en cualquier caso, la sentencia que se dicte es declarativa de la nulidad, no constitutiva. En cambio, la acción de restitución, que persigue un pronunciamiento de condena, sí está sujeta a plazo para su ejercicio, y la razón fundamental de ello es la necesidad de otorgar certidumbre a las relaciones jurídicas. De no admitir esa distinción, resultaría difícil conciliar que la acción de restitución no tenga plazo para su ejercicio, fuera también imprescriptible, con la existencia de plazos para usucapir, ya se trata de bienes muebles o inmuebles, y fuese la usucapión ordinaria o extraordinaria'
Esta distinción es aceptada doctrinal y jurisprudencialmente a tenor de las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1947 y 27 de febrero de 1964 , de las que resulta - conforme al C. Civil - la extinción por prescripción de los 'los derechos y las acciones, de cualquier clase que sean' ( art. 1930.2 C. Civil), sin excluir la relativa al derecho de repetición en los efectos de la nulidad de los contratos ni incluirla en el ámbito de las acciones imprescriptibles del artículo 1965 del C. Civil.
Añadimos que la distinción entre ambas acciones ha sido expresamente admitida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 9 de julio de 2020, cuando en su parágrafo 58 resuelve la primera de las cuestiones prejudiciales planteadas en el asunto C- 698/18 en el sentido de que 'los artículos 2, letra b ), 6, apartado 1 , y 7, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que, al mismo tiempo que establece el carácter imprescriptible de la acción cuyo objeto es declarar la nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esa declaración, siempre y cuando ese plazo no sea menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular por la Directiva 93/13 (principio de efectividad)'. Dicho criterio se reitera en el parágrafo 84 de la Sentencia de 16 de julio de 2020 , referida, esta última a cuestión prejudicial planteada por órganos judiciales españoles e, igualmente, en el parágrafo 58 de la reciente sentencia de 22 de abril de 2021 ( sentencia del Tribunal de Justicia -Sala primera-) resolviendo cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Regional de Presov, Eslovaquia, en asunto C-485/19 ).
Admitida la separación entre la acción declarativa de nulidad y la acción de restitución, y la posibilidad de que la primera de las acciones no esté sujeta a plazo de prescripción y si la segunda (con justificación en la necesidad de otorgar certidumbre a las relaciones jurídicas), la siguiente cuestión es la relativa a la determinación del plazo de prescripción aplicable (el señalado en el Código Civil para las acciones personales que no tengan plazo especial) y la determinación del dies 'a quo' para su cómputo.
En situaciones análogas a la que ahora nos ocupa, hemos venido aplicando el plazo de prescripción de 15 años de las acciones personales prevenido en el artículo 1964 en su redacción previa a la reforma operada por la Disposición Final Primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre(criterio tempus regit actum,) y en cuando al día inicial del cómputo hemos venido considerando que es aquel en el que la parte procedió al abono del importe cuya restitución pretende tras descartar que lo sea desde la declaración de nulidad de la cláusula inserta en el contrato con el consumidor. Dicho criterio fue compartido por otras Audiencias Provinciales, como es el caso de la Sección 15 de la Audiencia de Barcelona desde la Sentencia de 25 de julio de 2018, la Sección 5 ª de la Audiencia de Zaragoza ( Sentencia 3 de octubre de 2019, ROJ: SAP Z 1801/2019), la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia (9 de enero de 2020, ROJ: SAP MU 15/2020), o la Sección 5ª de la Audiencia de Baleares (30 de enero de 2020, ROJ:SAP IB 255/2020), entre otras.
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020 -ya citada - se refiere, en la cuestión prejudicial, a un plazo de prescripción de tres años (Derecho Rumano) y recuerda en su parágrafo 62 que en su jurisprudencia se entiende que un plazo razonable de recurso fijado con carácter preclusivo, en interés de la seguridad jurídica, no hará imposible o excesivamente difícil en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión si tal plazo resulta materialmente suficiente para permitir que el consumidor prepare o interponga un recurso efectivo (con cita de la Sentencia de 29 de octubre de 2015 C-8/14 ). Ab initio, el TJUE considera que en un plazo de tres años parece materialmente suficiente siempre y cuando se establezca y se conozca con antelación (parágrafo 64), pero vincula la cuestión a la posibilidad de que los consumidores desconozcan el carácter abusivo de una cláusula incluida en un contrato celebrado con un profesional, o no perciban la amplitud de los derechos que les confiere la Directiva, en relación con su posición de inferioridad en el marco de la negociación que le conduce a la adhesión a las condiciones generales sin posibilidad de influir en su contenido. En el supuesto que examina el Tribunal de Justicia (y desde la perspectiva de los principios de efectividad y equivalencia) entiende que en el Derecho Rumano y a tenor de la fundamentación de la petición de decisión prejudicial (de la que se desprende un diferente tratamiento para el cómputo de la acción de restitución según se ejercite una acción de nulidad absoluta o sea consecuencia de la declaración de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado con consumidor - parágrafos 78 y 79-) se instauran modalidades procesales diferentes que 'tratan de modo menos favorable las acciones basadas en el sistema de protección previsto en la Directiva 93/13' que no puede justificarse por motivos de seguridad jurídica.'
En lo que concierne al Derecho español, se pronuncia la Sentencia de 16 de julio de 2020 , tomando en consideración, en sus parágrafos 88 a 92, la actual regulación del plazo de prescripción en el artículo 1964.2 del C. Civil, de cinco años (plazo no aplicable a este caso por razones temporales, al haberse suscrito el contrato del que dimana la acción con anterioridad a la fecha de la reforma legal que lo redujo).
En la propia resolución, el Tribunal indica (parágrafo 87) que, conforme a su propia jurisprudencia ( Sentencias de 15 de abril de 2010 C-542/08 , o 15 de diciembre de 2011 C-427/10 ) se han considerado conformes al principio de efectividad plazos de tres y dos años, respectivamente, por lo que 'debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13'. Y reitera (parágrafo 92) que: 'el artículo 6, apartado 1 , y el artículo 7 apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen al ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni en el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución.'
Con posterioridad, el Tribunal de Justicia se ha pronunciado, como ya hemos anticipado, de nuevo en la Sentencia de 22 de abril de 2021, en el caso C-485/19 , en un asunto procedente de Eslovaquia, en el que se contiene la referencia - además de a la normativa comunitaria aplicable - a la legislación eslovaca en materia de prescripción de la acción de enriquecimiento sin causa, vinculado a una situación muy particular, cuyas circunstancias concurrentes no podemos ignorar en nuestro análisis, dado que el propio Tribunal, en su examen, se refiere de forma reiterada a las indicaciones facilitadas por el tribunal remitente y a contratos 'como el controvertido en el litigio principal'. Se trataba de un contrato de crédito al consumo celebrado el 30 de mayo de 2011, por importe de 1.500 euros, con un tipo de interés del 70 % y una TAE del 66,31 %, (total: 3.698,40 euros. El prestatario no recibió el total importe de 1.500 euros, al ser descontada una comisión por importe de 367,49 euros como contraprestación de la posibilidad que se ofrecía al consumidor de obtener en el futuro un aplazamiento del reembolso del crédito, ni siquiera ejercitada. El objeto del procedimiento iniciado el 2 de mayo de 2017 era la declaración de nulidad por abusiva de la mencionada cláusula, acción planteada tras el reembolso del crédito verificado el 2 de febrero anterior.
En el expresado contexto, y previa reiteración de su línea jurisprudencial en referencia a los principios de efectividad y de equivalencia afirma que, si bien un plazo de prescripción de tres años parece, en principio, suficiente para permitir al consumidor interesado preparar e interponer un recurso efectivo (de modo que esa duración, en sí misma, no es incompatible con el principio de efectividad), en ese supuesto particularmente analizado, declara que 'El principio de efectividad debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que la acción ejercitada por un consumidor con el fin de obtener la restitución de las sumas indebidamente abonadas para cumplir un contrato de crédito, de acuerdo con cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, o con cláusulas contrarias a los requisitos de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo, está supeditada a un plazo de prescripción de tres años que comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto.'.
Los argumentos desplegados guardan relación con dos líneas esenciales de argumentación, pues, de un lado, se trata de un plazo de prescripción 'objetivo', que finaliza una vez transcurridos tres años desde el momento del citado enriquecimiento, de suerte que es posible que transcurra dicho plazo estando todavía pendientes de vencimiento alguno o algunos plazos de amortización, lo que resultaría contraproducente para el consumidor; y, de otro lado (parágrafo 64 y 65) y vinculado a lo anterior, que tales contratos de crédito se ejecutan durante periodos de tiempo prolongados, por lo que algunos de esos pagos ni siquiera se habrían producido cuando ya habría concluido la posibilidad de reclamación y por tanto se produciría infracción del principio de efectividad.
Siendo así, y correspondiendo al órgano nacional la apreciación de los elementos indicados por el TJUE en el parágrafo 85 de la resolución citada para el caso español el pasado 16 de julio de 2020 (principios de efectividad y equivalencia, pero también los 'principios en que se basa el sistema nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento', a que también se refiere la resolución últimamente citada), para resolver la cuestión controvertida tenemos presente que las pautas indicadas por el Tribunal de Justicia se refieren a plazos sensiblemente inferiores al de 15 años aplicable al presente litigio: 2 años en la Sentencia de 15 de diciembre de 2011 , 3 años en las de 15 de abril de 2010 y de 9 de julio de 2020 y 5 años en la del 16 de julio, admitidos, a priori, como razonables. La resolución citada de 22 de abril constituye una excepción a lo indicado en las resoluciones anteriores del propio TJUE, en la medida en que considera que el cómputo de un plazo de tres años en las concretas circunstancias examinadas no se reputa acorde al principio de efectividad, y viene referenciado a un crédito al consumo, cuyas particularidades difieren del marco de la relación contractual origen de nuestro procedimiento: otorgamiento de un préstamo hipotecario para la financiación de la vivienda de los demandantes. Pero pone el acento en que usualmente nos encontramos ante un contrato de larga duración y que, en lo allí concretamente analizado (cuestión relativa a los tipos de interés y determinadas comisiones), podría afectar a cuotas de amortización aún no abonadas (no en aquel caso, en que ya se había cancelado) eventualmente y en general cuando ya fatalmente el plazo de prescripción objetivo, al ser muy corto, ya habría concluido
Sin embargo, tal doctrina no es extrapolable a la situación aquí examinada.
Es relevante insistir en que el plazo del que partimos en el examen de la prescripción de la acción en este concreto asunto triplica al actualmente vigente (15 años, frente a los 5 aceptados por el TJUE en la cuestión promovida), y era el más extenso de los previstos en nuestro ordenamiento jurídico para las acciones personales. Y es cinco veces superior al contemplado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 22 de abril de 2021 .
El inicio del plazo de prescripción - artículo 1969 del C. Civil- se sitúa, por disposición legal - común a 'toda clase de acciones', salvo disposición especial - en el día en que pudo ejercitarse la acción, y pudo instarse desde el momento en que se procedió al abono de los gastos, dado que la cláusula se agotaba con ese pago (a diferencia del objeto analizado en el contrato de crédito origen de la sentencia de 22 de abril de 2021 ) y, en cuanto a las menciones genéricas, cuya nulidad no comporta abono de cantidad alguna, la acción declarativa es imprescriptible.
Las diferencias con el supuesto analizado en la sentencia de 22 de abril de 2021 son obvias, tanto en cuanto al plazo de prescripción aplicable (de quince años, en estos contratos anteriores a la modificación del artículo 1964,2 del Código Civil), como en cuanto a los efectos de la cláusula que se reputa nula, que se agotaron con los pagos cuya restitución se reclamaba, de forma que consideramos que se garantizan de forma amplia el ejercicio de los derechos de los consumidores, en la forma que expresa la doctrina jurisprudencial a la que anteriormente hemos aludido.
En nuestro ordenamiento jurídico se reconoce expresamente, además, la facultad de interrumpir el plazo prescriptivo conforme al artículo 1973 del C. Civilpor reclamación extrajudicial e incluso por reconocimiento de la deuda por el deudor, a lo que añadimos que no cabe que el Tribunal aprecie, de oficio, la prescripción, sino que requiere siempre y en todo caso, su invocación por la parte adversa.
La necesidad de conciliar los principios de efectividad y de equivalencia con los principios del ordenamiento jurídico nacional, por especial referencia del TJUE al principio de seguridad jurídica, en conexión con la afirmación del propio Tribunal de Justicia de que los derechos de los consumidores no son absolutos. Tales principios se han de aplicar en referencia a la situación que se enjuicia y se han de ponderar los elementos de la relación contractual que se ejercita como, a modo de ejemplo, la larga duración del contrato de préstamo garantizado con hipoteca (en algunos casos, cuarenta años), que puede prolongar indefinidamente en el tiempo la situación de incertidumbre en torno al negocio concertado.
La seguridad jurídica es un valor constitucional ( artículos 9.3y 24 CE) - no absoluto - ligado al Estado de Derecho, que se plasma, entre otros aspectos, en la predictibilidad de las consecuencias de los actos o conductas vinculadas al mantenimiento del orden jurídico, y a la estabilidad económica y social, como, también, en la fijación por los tribunales de criterios uniformes y seguros ( Sentencia del TS de 10 de junio de 2020, ROJ: STS 1714/2020 ). Constituye - conforme a la doctrina constitucional plasmada en Sentencias 27/1981 de 20 de julio y 46/1990 de 15 de marzo ) la suma, a su vez, de los principios de certeza, legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, e interdicción de la arbitrariedad, entre otros. Se persigue la claridad y la no confusión normativa, la huida de situaciones objetivamente confusas para operadores jurídicos y ciudadanos, o 'los juegos y relaciones entre normas como consecuencia de las cuales se introducen perplejidades difícilmente salvables respecto a la previsibilidad de cuál sea el Derecho aplicable...'.
El instituto de la prescripción, a su vez, se justifica en razones de seguridad jurídica ( Sentencia del TS de 23 de junio de 2020 ROJ: STS 2001/2020 ), tanto desde la perspectiva de su interpretación restrictiva, como desde la de la limitación al ejercicio tardío de los derechos ( Sentencia del TS de 8 de octubre de 1988 (ROJ: STS 9668/1988 ).
La función jurisdiccional es la de completar el ordenamiento jurídico a través de la interpretación y aplicación de la Ley (en los términos que resultan del artículo 3 del C. Civil), la costumbre y los principios generales del derecho, pero no la de creación de las normas ni la de producción del derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2001 ), ni consecuentemente, la de derogación del derecho positivo ( artículos 1y 2 del C. Civil).
Teniendo presente cuanto se ha expuesto, no cabe una interpretación jurídica que suponga, de facto, la supresión de un instituto expresamente admitido por el ordenamiento jurídico y el Tribunal de Justicia, como es el instituto de la prescripción.
Entendemos, en línea con las reflexiones expuestas, que no vulnera el principio de efectividad ni puede considerarse materialmente insuficiente el transcurso de un plazo de quince años para permitir que el consumidor pueda preparar e interponer de forma efectiva la acción para la satisfacción de su derecho a la restitución de las cantidades indebidamente soportadas como consecuencia de una cláusula abusiva como la que se analiza.
Añadimos a lo anterior la existencia de procedimientos judiciales previos en los que se ya se discutió sobre la distribución de los gastos con ocasión de la constitución de préstamos hipotecarios como revelan las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1993 (ROJ: STS 18091/1993 , y ROJ: STS 9226/1993 relativas a supuestos en que, con invocación de la normativa protectora de consumo, la adquirente se negó a pagar los gastos de la hipoteca que gravaban el inmueble adquirido - incluidos los de su constitución-, resuelto en la instancia en el sentido de su determinación en ejecución de sentencia), o la Sentencia de 25 de noviembre de 2011 (ROJ: STS 7981/2011) en referencia a la nulidad de la cláusula por la que se imponía al adquirente consumidor la totalidad de los gastos e impuestos derivados del otorgamiento de la escritura pública de compraventa y de subrogación en el préstamo hipotecario, reputándose nulo el pacto por el que el comprador asumía la plusvalía cuyo abono correspondía a la inmobiliaria vendedora, siendo 'restituible lo pagado por el consumidor por el concepto de que se trata ( SS. 30 de marzo de 2002, núm. 277 ; 3 de noviembre de 2006 , núm. 1079).'
Aplicando al caso de autos el criterio mencionado, vemos que transcurrieron más de quince años desde el momento en que se abonaron las cantidades por los prestatarios como consecuencia de la aplicación de las cláusulas declaradas nulas, toda vez que todas las cantidades por gastos se abonaron en el año 1999, y la reclamación extrajudicial se realizó ya en fecha 1 de abril de 2019, de manera que debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto en relación con la excepción de prescripción y confirmase la sentencia recurrida por sus propios y acertados fundamentos.
TERCERO.- Costas de la primera instancia. Alegaba el apelante que aunque no se estimase el recurso de apelación, debía considerarse que la estimación de la demanda en la sentencia de la primera instancia fue sustancial y no parcial, lo que debería conllevar la imposición de las costas a la parte demandada, y ello de conformidad con el criterio asentado tras la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020.
Sobre la estimación sustancial de la demanda a efectos del pronunciamiento sobre la imposición de las costas, debemos hacer referencia a la Jurisprudencia emanada tanto del TJUE como del TS en la materia, y así por ejemplo debemos referir la reciente STS de 16 de marzo de 2021 ( sentencia 970/2021, Ponente Sra. Parra Lucán) en materia de imposición de costas en relación con reclamaciones planteadas por consumidores en que se afirma lo que sigue:'No existe error patente, arbitrariedad, manifiesta irrazonabilidad, ni ausencia de motivación en el pronunciamiento sobre las costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial. 'El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido tomado en consideración por esta Sala cuando, al estimar un recurso extraordinario y anular o casar una sentencia, ha debido asumir la instancia y pronunciarse sobre las costas de primera instancia, para justificar la imposición de costas a aquel contra el que se ha estimado en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente, la pretensión ejercitada. Como declara la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 606/2008, de 18 de junio, recurso núm. 339/2001 , esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total'. En el presente caso, la sentencia recurrida motivó las razones por las que entendía que debían imponerse las costas de la primera instancia a la demandada. Tras afirmar que la acción ejercitada era una declarativa de nulidad que había sido estimada, se apoyó en la cita de una sentencia anterior de la misma Audiencia en la que se tomó en consideración, entre otras razones, que la nulidad de la cláusula que impone todos los gastos se basa en una sentencia del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo que ya se había dictado cuando se interpuso la demanda, por lo que no existía duda y pudo evitarse el pleito, y que tampoco se admitió por la demandada nada respecto de la cantidad dineraria, ni siquiera en parte, al discutir que fuera procedente toda la reclamación de cantidad. El razonamiento de la Audiencia no puede calificarse de arbitrario ni de irracional, y otra cosa es la discrepancia de la recurrente con las razones que llevaron a la sentencia recurrida a confirmar la condena a las costas de la primera instancia. Esta sala, tras casar una sentencia, al asumir la instancia, ha impuesto las costas en casos en los que se estimaba la demanda en lo relativo a la nulidad de una cláusula predispuesta pero no se estimaban todas las pretensiones restitutorias ( sentencias 35/2021, de 27 de enero , 72/2021, de 9 de febrero , y 78/2021, de 15 de febrero , entre otras). Al hacerlo así y motivar las razones por las que lo hace, la sentencia recurrida no es ni arbitraria ni irracional. Tampoco puede prosperar el argumento de la recurrente acerca de que la sentencia es irracional por no apreciar dudas de derecho. Nuevamente, otra cosa es la falta de conformidad de la recurrente con los argumentos de la sentencia. La doctrina de la sala, al resolver recursos de casación en los que, al contrario, se denunciaba que la no imposición de costas daba lugar a la infracción de normas legales sustantivas que regulan la protección de consumidores frente a las cláusulas abusivas, ha tomado en consideración que la regla general del vencimiento favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea y, por el contrario, la salvedad a esa regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio ( sentencias 419/2017, de 4 de julio , 472/2020, de 17 de septiembre , 510/2020, de 6 de octubre , 653/2020, de 3 de diciembre , 27/2021, de 25 de enero , 31/2021, de 26 de enero , y 126/2021, de 8 de marzo , entre otras).
Ello ya había venido siendo declarado con anterioridad, de forma que el Tribunal Supremo, también en reciente sentencia de 08/03/2021 864/2021, viene a reforzar el criterio, ya observado en resoluciones precedentes (que cita) de imposición de costas a la parte demandada en supuestos en que no se acuerda la restitución total de lo pretendido al indicar que: ' Esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha proclamado que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión, es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. En tal sentido es paradigmática, la sentencia del pleno de esta Sala 419/2017, de 4 de julio , en la que señalamos con respecto a la cuestión controvertida objeto del proceso que:
'1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.
2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.
3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.
4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo [...]'.
Más recientemente, sobre la misma problemática, nos pronunciamos en sentencia 472/2020, de 17 de septiembre , cuya doctrina reproduce y aplica la sentencia 27/2021, de 27 de enero , en la que se declaró:
'[...] que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio'.
La sentencia 31/2021, de 26 de enero , constituye una nueva manifestación de tal doctrina, que tiene su fundamento en las exigencias derivadas de los arts. 6.1y 7.1 de la Directiva 93/13/CEEy del principio de efectividad del Derecho de la UE, y, más recientemente, de la doctrina reflejada en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 .
Por último, en este breve recorrido jurisprudencial, podemos citar la sentencia también del pleno 40/2021, de 2 de febrero , en la que proclamamos de nuevo que:
'1.- En las sentencias del pleno de este tribunal 419/2017, de 4 de julio , y 472/2020, 17 de septiembre , así como en la posterior 510/2020, de 6 de septiembre, hemos declarado que la excepción a la regla general del vencimiento en la imposición de las costas de primera instancia que establece el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, basada en la existencia de serias dudas de derecho, no es aplicable en los litigios en que se ejercita una acción basada en la legislación que desarrolla la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores'.
A la vista de la jurisprudencia mencionada, no podemos estar de acuerdo con la alegación de la apelante afirmando que en este caso se habría producido una estimación sustancial de la demanda, toda vez que en la demanda se ejercitaron dos acciones, una de nulidad en relación con la abusividad de la cláusula gastos, y otra acción distinta, aunque relacionada con la anterior, de restitución de cantidades por la nulidad de la cláusula gastos, siendo que respecto de esta última es respecto de la que se estimó la excepción de prescripción en la sentencia de la primera instancia, pronunciamiento que confirmamos en esta segunda instancia; siendo ello así, y habiéndose desestimado íntegramente una de las dos acciones entabladas en la demanda, procede aplicar lo dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC y no imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las partes, no pudiéndose hablar en este caso de estimación sustancial, por lo que en definitiva debe desestimarse íntegramente el recurso de apelación y confirmarse la sentencia recurrida por sus propios y acertados fundamentos.
Debe realizarse una precisión en cuanto al Fallo de la sentencia, pues en el mismo se hizo constar que la fecha de la escritura pública era el 26 de agosto de 1999, cuando revisadas las actuaciones, consta en el documento número dos de los aportados con la demanda, que es precisamente la escritura pública, que la fecha de la misma es 26 de julio de 1999, tratándose de un mero error material que puede ser corregido de oficio por esta Sala, lo que se hará en la parte dispositiva, sin alteración del resto de pronunciamientos de la sentencia de la instancia, que como decimos, se confirma.
CUARTO.- Costas de la segunda instancia.La desestimación íntegra del recurso de apelación implica que las costas deben imponerse a la apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir regulado en la Disposición Adicional 15 de la LOPJ.
Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTEel recurso de apelacióninterpuesto por la representación de DON Segundo y DOÑA Luz, contra la sentencia dictada el 3 de diciembre de 2020 por el Juzgado de primera instancia nº 25 de Valencia, que CONFIRMAMOS, modificando tan sólo en el Fallo de la misma la fecha de la escritura pública, que es de fecha 26 de julio de 1999, por error material.
Las costas de esta segunda instanciase imponen a la apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
