Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s4.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-16/006754
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2016/0006754
Recurso apelación liquidación régimen económico matrimonial LEC 2000 / Ezkontzaren ondasun-eraentza likidatzeari buruzko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 556/2021 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 - UPAD / ZULUP - DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 359/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Braulio
Procurador/a/ Prokuradorea:AMALIA RODRÍGUEZ ZUÑIGA
Abogado/a / Abokatua: RAFAEL MATE RIAÑO
Recurrido/a / Errekurritua: Clara
Procurador/a / Prokuradorea: ANA ESTHER LANDETA EALO
Abogado/a/ Abokatua: MARÍA JOSÉ RUIZ DEL MORAL
S E N T E N C I A N.º 942/2021
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao, a ocho de junio de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 359/2016 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 - UPAD, a instancia de D. Braulio, apelante - demandado, representado por la procuradora D.ª AMALIA RODRÍGUEZ ZUÑIGA y defendido por el letrado D. RAFAEL MATE RIAÑO, contra D.ª Clara, apelada - demandante,representada por la procuradora D.ª ANA ESTHER LANDETA EALO y defendida por la letrada D.ª MARÍA JOSÉ RUIZ DEL MORAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13 de marzo de 2020.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
PRIMERO.-El Fallo de la sentencia recurrida de instancia es del tenor literal siguiente:
'FALLO
Que ESTIMANDO parcialmente la demandainterpuesta por la representación de Dña. Clara contra D. Braulio, debo condenar y condeno a éste a pagar a aquella la cantidad de 35.054,03 euros, intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, e intereses previstos por el art. 576 de la L.E.C. a partir de la actual fecha; todo ello debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad.
Que estimando parcialmente la reconvención formulada interpuesta por D. Braulio contra Dña. Clara, debo condenar y condeno a ésta a pagar a aquella la cantidad de 4.832,68 euros, intereses legales desde la fecha de interposición de la reconvención, e intereses previstos por el art. 576 de la L.E.C. a partir de la actual fecha; todo ello debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad.'
SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido elnº 556/21 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.
CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.
Fundamentos
PRIMERO.-Antecedente y objeto de esta alzada:
1.-Con fecha 15 de marzo de 1999 D. Braulio y Dña. Clara, suscribieron un convenio matrimonial para regular sus relaciones económico matrimoniales, a raíz del matrimonio a contraer el 20 de marzo de 1999, sin perjuicio de la escritura pública de capitulaciones matrimoniales suscrita en la misma fecha, que fija como régimen de su matrimonio el de separación de bienes < folio 350 y ss de autos> , y en el que pactan: (1) Doña Clara tiene a su favor un crédito por importe de 2.500.000 ptas. frente a D. Braulio, por haber pagado de más en la compra de la vivienda familiar y sus anejos, sita en DIRECCION001-Guipuzkoa (Estipulación Primera), realizada el 2 de julio de 1999 en proindivisión por el precio de 99.034,77 euros, formalizando escritura pública de préstamo hipotecario por importe de 99.167 euros < folio 325 y ss de autos> ; (2) Las rentas que se generen por el trabajo o cualquier actividad profesional artística u oficio, que se devenguen a partir de la fecha del matrimonio de los intervinientes y por los servicios que preste cualquiera de ellos, por cuenta propia o ajena, corresponderán por mitades e iguales partes a ambos cónyuges desde el mismo momento de su devengo y con independencia de que se perciban o no, caso este último en el que corresponderá a ambos del derecho o acción para reclamar (Estipulación Segunda), y, (3) Precisan que ello opera hasta que los intervinientes se separen de hecho por cualquier causa o soliciten el divorcio del matrimonio por cualquier causa (Estipulación Tercera) < folios 12 y 13 de autos> .
2.-Con fecha 21 de septiembre de 2011 se presentó demanda de divorcio del matrimonio contario a instancias de Dña. Clara, y, tras dictarse Auto de medidas provisiones de 14 de marzo de 2012, se dictó sentencia de divorcio del matrimonio contraído por los litigantes con fecha 6 de junio de 2012, que fue parcialmente revocada por la dictada en la Audiencia Provincial de Guipuzkoa < folios 14 y ss de autos> .
3.-Dña. Clara interpone la presente demanda de juicio ordinario en reclamación de la cantidad de 37.737,39 euros, desglosado en: (1) 21.997,04 euros en virtud del crédito actualizado por la compra de la vivienda familiar y que fue reconocida en el pacto matrimonial; (2) 3.867,09 euros desglosada en impagos del demandado del préstamo hipotecario que gravaba dicha vivienda familiar, impuestos y gastos de la vivienda familiar y descubiertos de la cuenta bancaria nº NUM000 de Kutxabank, durante el periodo comprendido entre julio de 2011 a octubre de 2016; y, (3) 11.873,26 euros por la mitad del fondo inversiones 'BGF World Gold E2 USD' en Bankinter, reembolsado el 20 de abril de 2011 por el Sr. Braulio por importe de 23.746,52 euros.
D. Braulio, no solo se poner a las pretensiones formuladas de contrario, sino que formula reconvención contra Dña. Clara en reclamación de la mitad de los rendimientos por su trabajo, actividades profesionales, artísticas y oficio, desde el día siguiente a contraer matrimonio el 21 de marzo de 1999 hasta la fecha de sentencia de divorcio el 6 de junio de 2012, que no fueron ingresadas en cuentas comunes ni con un destino común, a determinar en periodo probatorio.
3.-Seguidos los trámites oportunos, se dicta sentencia en la primera instancia, en que admitiéndose la efectividad y vigencia de dicho convenio matrimonial suscrito el15 de marzo de 1999, por mor del art. 1.323 del Código Civil, y resaltando la dificultad de revisar y analizar toda la actividad económica de los cónyuges durante doce años sin contar con la intervención y auxilio de profesionales, con ausencia de prueba pericial alguna, se estima parcialmente la demanda promovida por la Sra. Clara, condenando al demandado al abono de 35.054,03 euros, y, se estima parcialmente la reconvención formulada por el Sr. Braulio, condenando a la reconvenida al pago de la cantidad de 4.832,68 euros, sin imposición de costas procesales.
(A).- El Magistrado de instancia cifra la condena del demandado a la cantidad de 35.054, 03 euros, en base a:
(1) La pertinencia de la reclamación de 21.997,04 euros por haberse satisfecho dicha cantidad de más por la Sra. Clara en la compra de la vivienda familiar.
(2) La procedencia de reclamar 3.867,09 euros por pago de préstamo hipotecario, impuestos, y demás gastos de la vivienda familiar. No se distinguen hitos temporales, - auto de medidas provisionales o sentencia de divorcio-, dado que las cantidades reclamadas son desde julio de 2011, con posterioridad a la separación de facto de la partes en abril de 2011, según lo estipulado en el convenio matrimonial. La cantidad reclamada resulta de los movimientos de la cuenta bancaria nº NUM000 de Kutxabank < folio 995 y ss de autos> , acreditación de pagos por la actora < folios 113 y ss de autos> , y, en virtud de la explicación ofrecida en la contestación a la reconvención < folio 665 v de autos> : Del 2 de julio de 2011 a 1 de septiembre de 2014, el Sr. Braulio debió abonar 15.785,18 euros del préstamo, 225 euros de cuotas comunitarias, 838,55 euros de IBI, 437,68 de seguro y 800 euros de derrama, total 18.086,41 euros, mientras que ingresó 41.062,56 euros, extrajo 22.049,45 euros y 5.248,73 euros los empleó para gastos exclusivos de él, quedando en cuenta para abono de estos conceptos el importe de 13.764,38 euros.
(3) La condena del demandado por importe de 9.189,90 euros se debe a que se adquiere el 2 de noviembre de 1999 el fondo de inversión por importe de 4.814,11 euros, invirtiéndose la cantidad de 1.087,83 euros, que era privativa del Sr. Braulio por saldo anterior al matrimonio de su cuenta nº NUM001 de Bankinter, y el resto de 3.726,29 euros de dinero común al proceder de un ingreso en efectivo posterior al matrimonio. La aportación privativa a dicho fondo de inversión es del 22,60% y la participación conjunta del 77,40%. Se ha acreditado que el Sr. Braulio recibió el reembolso de 23.746,52 euros, por lo que adeuda a la Sra. Clara la cantidad de 9.189,90 euros.
(B).- En lo que se refiere a la reconvención planteada, únicamente se condena a la reconvenida Sra. Clara al pago de la cantidad de 4.832,68 euros, por la mitad de sus ingresos provenientes de rendimiento de trabajo y actividad profesionales, entre el 21 de marzo de 1999 y 6 de junio de 2012, derivadas de su profesión de dietista-nutricionista en el Centros DIRECCION002, Centro DIRECCION003 y DIRECCION004, así como de publicaciones y charlas y cursos.
Únicamente se han demostrado ingresos por 9.665,37 euros procedentes de DIRECCION005 por la publicación de libro 'Comer bien para vivir mejor' y no ingresada en cuenta común, sino en la cuenta privativa de la Sra. Clara nº NUM002 de Kutxabank < folio 956 y ss de autos> .
Sobre las otras dos cuentas bancarias de titularidad exclusiva de la Sra. Clara en Kutxabank, la nº NUM003, se nutría de ingresos periódicos de la reconvenida y de varias amigas para viajar, y la nº NUM004, se abrió cuando había finalizado la convivencia.
No se han acreditado ingresos procedentes de los centros de estética y cursos lo que impide el reconocimiento de cantidad alguna por tales conceptos. No ha sido posible rastrear el origen de las cantidades que ha nutrido la cuenta de valores nº NUM005 ni el fondo de inversión en Kutxabank, no pudiendo descartarse su origen privativo.
4.-Contra la misma ha interpuesto recurso de apelación D. Braulio, interesando la revocación de la sentencia de instancia a los efectos de que se acuerde: (1) la estimación parcial de la demanda promovida de contrario, determinando la condena del Sr. Braulio a la cantidad de 22.201,99 euros (suma de 21.997,04 euros más 204,94 euros, que se reconoce por seguro de la vivienda y derrama comunitaria; y (2) La estimación de la reconvención con al condenar a la Sra. Clara a la cantidad de 66.893,81 euros, con imposición de las costas procesales a la reconvenida.
(A) Alega como concretos motivos de apelación, en relación con la incorrecta estimación de la demanda: a).- Inmerecida estimación de la cantidad reclamada correspondiente a préstamo hipotecario, impuestos, seguros y otros gastos de la vivienda común de DIRECCION001 por importe de 3.867,09 euros, y, b).- Indebida condena de la cantidad de 9.189,90 euros por el fondo de inversión de Bankinter.
(B) En cuanto a la reconvención, estima improcedente la condena de 4.832,68 euros, resultando del material probatorio ingresos acreditados de la reconvenida, no ingresados en cuenta bancaria común ni destinados al levantamiento de las cargas matrimoniales, por importe de 66.893,81 euros, y a la falta de imposición de costas a la reconvenida.
5.-La apelada Dña. Clara se opone al recurso de apelación formulado de contrario, interesando la confirmación de la sentencia de instancia. En su escrito de oposición al recurso de apelación no contesta a los distintos motivos de impugnación vertidos de contrario, sino que se limita a efectuar una enumeración de hechos, números y otros presupuestos fácticos que considera acreditados.
SEGUNDO.- De lo reclamado por pagos de más de la Sra. Clara en concepto de préstamo hipotecario, cuotas comunitarias, impuestos y seguros de la vivienda que fue familiar:
1.-La impugnación de la condena contenida en la sentencia de instancia de 3.867,09 euros la basa el recurrente en :
(1) Error en la valoración de la prueba por inexistente cese de la convivencia en abril de 2011, hito temporal alegado en la demanda y negado en la contestación, puesto que hasta que se dictó el Auto de Medidas Provisionales de 14 de marzo de 2012 consta que el apelante vivía en el domicilio familiar.
(2) Error de la prueba y vulneración de los arts. 1.318, 1.438 y 1.441 del Código Civil y doctrina jurisprudencial representada por la SSTS 2/3/21020, siendo improcedente la reclamación de 1.465,48 euros, únicamente por pagos el préstamo hipotecario, del periodo comprendiendo entre julio de 2011 y la sentencia de divorcio de 6 de junio de 2012. En primer lugar, los ingresos por trabajo y actividad de ambos fueron comunes, debiendo ambos progenitores levantar las cargas del matrimonio, y, en todo caso, los ingresos del Sr. Braulio fueron de 7.028,62 euros mientas que los de la Sra. Clara de 6.196,96 euros, resultando saldo a su favor de 831,66 euros.
(3) Error en la valoración de la prueba respecto de los pagos de préstamo y otros realizados por el Sr. Braulio desde la sentencia de divorcio el 6/6/2012, en reclamación del resto de 2.401,61 euros. Constan pagos a cuenta del préstamo hipotecario por el apelante de 1.973,45 euros < folio 1.220 v de autos> , siendo que no procede la reclamación de 547,61 euros por IBI de 2013 a 2016, al corresponder su abono a la beneficiaria del uso, que era la Sra. Clara desde sentencia de divorcio, y que del seguro de la vivienda y derrama que asciende a 1.182,68 euros, se deben tener por ingresados en cuenta el importe 977,74 euros, por lo que únicamente adeudaría la diferencia de 204,94 euros.
(4) Infracción del art. 12.9 de la LRFPV ya que los impuestos que gravan la vivienda familiar, que ascienden al importe de 547,61 euros, corresponden a la beneficiaria del uso, la apelada-actora.
2.-La parte apelada únicamente se refiere a este motivo de apelación en el punto 9 de su escrito de oposición al recurso < folio 1.244v a 1245 v de autos> . Insiste que su relación matrimonial se rompió en abril de 2011, como resulta de la prueba testifical practicada y de que en julio de 2011 el apelante empezó a abonar la pensión por alimentos de los niños y la mitad de la cuota del préstamo hipotecario, y siendo que la demanda de divorcio se presentó el 21 de septiembre de 2011.
Modificando las cantidades que determinó en la contestación a la reconvención < folio 665 v de autos> , concreta que el apelante debió de satisfacer durante este periodo la cantidad de 17.892.56 euros, (15.388.56 euros por préstamo, 571,55 euros por seguro de hogar, 250 euros por cuotas comunitarias, 778,82 euros por IBI, 800 euros por derrama, 85 euros por reintegros indebidos y 18,42 euros por descubiertos) y ha abonado la cantidad de 13.572.47 euros, en virtud de examen de los movimiento de la cuenta sobre cantidades ingresadas y gastos y extracciones del apelante en el listado que expone. Existe una diferencia de 4.320,09 euros, que es mayor que la cantidad reclamada, sin que sea de aplicación la LRFPV 7/2015 de 30 de junio.
3.-No acogemos las alegaciones impugnatorias del apelante para interesar se le absuelva de la condena de primera instancia de 3.867,09 euros, por impago de sus obligaciones derivadas del préstamo hipotecario, impuestos, seguros y gastos de la vivienda familiar.
4.-En primer lugar, atendiendo a lo estipulado por los litigantes en el convenio matrimonial de 15 de marzo de 1999, las rentas por trabajo o actividad profesionales volverán a pertenecen en exclusividad a aquél que las genere cuando se separen de hecho o cuando se solicita el divorcio, por cualquier causa, según lo recogido en el estipulación tercera, apartado 1) y 2) de dichos pactos matrimoniales < folio 13 de autos>
En el caso de autos se tiene por acreditado que la separación de los progenitores, al menos, aconteció en junio de 2011, puesto que, efectivamente, de los movimientos de la cuenta bancaria de titularidad común de ambos, la nº NUM000 de Kutxabank < folios 48 y ss y 995 y ss> , constan a partir de dicha fecha ingresos del apelante en concepto de 'alimentos niños Braulio' y 'mitad hipoteca Braulio' y siendo que efectivamente la demanda de divorcio se presentó el 21 de septiembre de 2011.
5.-En segundo término, en cuanto a las cuentas realizadas por las partes apelante y apelada, atendiendo al minutado y transcripción de diferentes datos deducidos de los movimientos de la mencionada cuenta bancaria nº NUM000, y a falta de pruba pericial contable, diremos que es criterio uniforme, reiterado y constante de esta misma Audiencia Provincial, en sintonía con el criterio jurisprudencial sentado, entre otras, en lasentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2015, que solo será factible criticar la valoración que efectúe el Juzgador 'a quo' de la prueba practicada cuando la efectuada en la instancia fuese ilegal, absurda, arbitraria, irracional oilógica( SSTS de 9 de marzo de 2010, 11 de noviembre de 2010); se hubiera incurrido en unerrorpatente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994, 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002); se extrajeren de la misma conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001, 8 febrero 2002, 13 diciembre 2003, 9 junio 2004); o finalmente, si se adoptasen en ella criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995, 18 diciembre 2001, 19 junio 2002).
Así las cosas, la aplicación al supuesto enjuiciado del anterior criterio jurisprudencial sobrevaloración de pruebaha de llevar necesariamente a este Tribunal de Apelación a la misma conclusión que la obtenida en la instancia, ya que lejos de incurrirse enerrorde valoración o interpretación probatoria, se lleva a cabo en la resolución recurrida un examen de la cuestión objeto de controversia, sin que pese al esfuerzo argumental del recurso puedan servir los 'alegatos' de la parte apelante al pretendido efecto de sustituir el imparcial, lógico, recto y objetivo criterio del Magistrado de instancia por los muy legítimos pero subjetivos, parciales e interesados de la parte aquí apelante.
TERCERO.- De lo reclamado por el reembolso del fondo de inversión 'BGF World Gold E2 ISD' de Bankinter:
1.-Sostiene el recurrente el carácter privativo suyo de la totalidad del fondo de inversión, al considerar que después de la celebración del matrimonio (20/3/1999) solo se produjo un ingreso en su cuenta privativa, el 29/10/1999, por importe de 4.726,28 euros, dinerario también privativo del Sr. Braulio como parte de los regalos de boda, pero únicamente de la propiedad del apelante, puesto que, de los movimientos de la cuenta asociada de su titularidad nº NUM001 de Baninter, constan ingresos de familiares e invitados de febrero y marzo de 2199 así como cargos de distintos cheques, sobrando del viaje de novios el importe de 3.726,28 euros que ingresó en efectivo en su propia cuenta, para suscribir con el saldo el mencionado fondo de inversión < folios 361 y 362 de autos> . Termina expone vulneración del art. 217 de la LEC porque la parte acora no ha demostrado los hechos que alega mientras que la parte apelante ha demostrado que se trata de dinero procedente de sus propios regalos de boda, y con infracción de la doctrina de los actos propios.
La parte recurrida expone los hechos de esta cuestión en su Punto 5 del escrito de oposición al recurso < folio 1.243 de autos> .
2.-Se ha demostrado en autos que el 2 de noviembre de 1999 se contrató solidariamente en Bankinter SA un fondo de inversión en divisas, por importe de 4.814,11 euros, siendo que el día anterior tiene lugar un ingreso en efectivo de 3.726,28 euros, es decir, vigente la sociedad de gananciales < folio 362 de autos> . Igualmente se ha demostrado que se reembolsó el 20 de abril de 2011 por el importe de 23.746,52 euros, ingresado en la mencionada cuenta privativa del Sr. Braulio < folio 363 de autos>
Sin embargo, no cabe acoge las valoraciones que realiza el apelante de que dicha cantidad de 3.726,28 euros, que se ingresa en efectivo el 29 de octubre de 1999, es decir, más de siete meses después de contraer matrimonio, procediera a su vez de regalos de bodas a él realizados con anterioridad al matrimonio mediante ingresos en cuenta bancaria.
3.-Una de las razones del rechazo de las alegaciones del apelante estriba en que no existe coincidencia alguna en cuanto a la trazabilidad de importes y fechas en cuanto a las extracciones que recoge del 23/3/199 al 21/7/1999, que a su vez se basa para pretender justificar el origen privativo de dicho dinero.
Por ello consideramos de aplicación que dicho efectivo es común por mitad de ambos cónyuges, por mor de la presunción establecida en los arts. 393 y 1.441 del Código Civil, con desestimación de este motivo de apelación.
Además, en nuestra Sentencia de 27 de mayo de 2021 hemos dicho ' 26.- Aplica correctamente la sentencia apelada las consecuencias que prevén los arts.1336 CCv, que dispone que 'Son donaciones por razón de matrimonio las que cualquier persona hace, antes de celebrarse, en consideración al mismo y en favor de uno o de los dos esposos', y el art. 1339CCv, cuando dice 'Los bienes donados conjuntamente a los esposos pertenecerán a ambos en pro indiviso ordinario y por partes iguales, salvo que el donante haya dispuesto otra cosa'. Los esposos hicieron una celebración de boda, los amigos y allegados realizaron ingresos con razón de tal acontecimiento, siendo irrelevante que se indicara en aquéllos el nombre sólo de uno de los cónyuges pues se agasajaba al matrimonio, y tales donaciones, cualquiera que fuese su fin, tienen naturaleza ganancial puesto que su razón de seres la celebración nupcial. 27.- El apelante reconoce que estos ingresos son 'regalos de boda'. No cabe distinguir, por tanto, al cónyuge que se hacía, pues por su propia naturaleza se dirigen al matrimonio, y no a sólo uno de sus integrantes. Interpretada correctamente la norma en la sentencia recurrida, el motivo será desestimado.
CUARTO.- De la reclamación de la mitad de los rendimientos por su trabajo y actividades profesionales de la Sra. Clara, desde el matrimonio a la separación de hecho:
1.-Denuncia la parte apelante-reconveniente error en la valoración de la prueba documental respecto a: (1) Ingresos del Ayuntamiento de DIRECCION006 y de DIRECCION001 sobre charlas y cursos de nutrición, debiendo incluirse la mitad de lo cobrado de 78,15 euros y de 600 euros; (2) Ingresos en la cuenta privativa nº NUM003 de Kutxabank de la Sra. Clara, en el importe de 555 euros, que se refieren a treinta y siete ingresos de 30 euros mensuales, durante el periodo de junio de 2009 a junio de 2012, que ingresaba la reconvenida, junto con otras diez amigas, en la precitada cuenta y que no procedían del trabajo del apelante en ETB ni consta extracción de cuenta común; (3) Ingresos procedentes de la actividad profesional en Centro DIRECCION002, Centro DIRECCION003 y DIRECCION004, y de la cuenta nº NUM002 de la Sra. Clara en Kutxabank, alegando que el saldo de la misma al 6/6/2012 era de 131.921,323 euros, debiendo descontarse el importe de 10.265,37 euros por ingresos de DIRECCION005 (9.665,37 euros) y del Ayuntamiento de DIRECCION001 ( 600 euros), resultando 121.655,95 euros, que divididos por mitad resultan 60.827,98 euros. Ha resultado acreditado que la actora ejercía actividad profesional como dietista-nutricionista, contando con programa radiofónico semanal que le proporcionaba importante clientela, como se despende de los documentos nº 27 y 28 aportados, de los que resultan que, atendiendo a los honorarios de consultas privadas, ha obtenido recursos económicos, que no ha determinado la apelante, sin que haya justificado que sus ingresos como autónoma los invirtiese en la contribución de las cargas familiares.
En consecuencia, la estimación de la reconvención debe serlo por importe de 66.893,81 euros, suma de los reconocidos 4.832,68 euros de DIRECCION005, 78,15 euros del Ayuntamiento de DIRECCION006, 600 euros del Ayuntamiento de DIRECCION001, 555 euros de ingresos en c/c nº NUM003 para su viajes y 60.827,98 euros como ingresos de actividad profesional ingresadas en su c/c privativa nº NUM002 de Kutxabank.
Alega infracción del art. 393y del art. 1.441 del Código Civil, al corresponder a ambos cónyuges por mitad el bien o derecho que no es posible acreditar a cuál de ellos le pertenece.
2.-La apelada Sra. Clara se refiere a este motivo de apelación en los apartados 6, 7 y 8 de su oposición al recurso de apelación, que cabe resumir en que el saldo de su cuenta privativa nº NUM002 proviene de donaciones de sus familiares de durante los años 2003 a 2005 (30.000 euros y 6.000 euros de sus padres el 27/3/03, que reconoce que no puede acreditar, y el 7/12/2005, y 12.000 euros y 12.000 euros de su hermana los días 15/7/2003 y 14/2/2004, de la cuenta anterior nº NUM006, ahora nº NUM002, de la apelada en Kutxabank SA ( en total, 48.000 euros). Dice que con este dinero, más 15.816 euros de la cuenta de valores común, a partir de 2008 obtuvo un saldo de 99.556,14 euros, según se recoge en los movimientos de su cuenta privativa de valores nº NUM005 desde 2003 a 2011, y en un fondo de Kutxabank el 2/4/2003 de 18.000 euros
Reconoce que comenzó a trabajar como nutricionista en consulta privada en el año 2000, pero a raíz del nacimiento de sus hijos tuvo una jornada laboral muy reducida, teniendo unos ingresos mínimos en los términos que expone y que los dedicó a la económica doméstica. También admite que dio dos cursos para el Ayuntamiento de DIRECCION001 cobrando 600 euros y una charla en el Ayuntamiento de DIRECCION006 cobrando 26.000 pts, y que, efectivamente, en la c/c n NUM003 la Sra. Clara y un grupo de madres ingresaban 30 euros mensuales para irse de viaje.
3.-Atendiendo al material probatorio practicado en autos, y teniendo en consideración las reglas de la carga probatoria del art. 217 de la LEC, en que la disponibilidad probatoria de los ingresos por sus trabajos y actividad profesional de la Sra. Clara, le correspondía a ella, vamos a estimar parcialmente este motivo de apelación, condenando a la reconvenida, en virtud de los pactos contenidos en la estipulación segunda, a abonar al apelante-reconveniente la cantidad de 50.856,22 euros, desglosada en los siguiente apartados:
1).-La cantidad de 4.832,68 euros recibida de DIRECCION005 por la publicación del libro de la apelada,, cantidad reconocida en la instancia y que no ha sido impugnada.
2).- 678, 15 euros recibidas del Ayuntamiento de DIRECCION006 (600 euros) y del de DIRECCION001 (78,15 euros), vigente el matrimonio por cursos y charlas impartidas, que han sido reconocidas en el escrito de oposició al recurso de apelación.
3),. Se deniega la cantidad reclamada de 555 euros, en virtud de 37 ingresos de junio-09 a julio de 2012, a razón de 30 euros mensuales, que junto con las amigas de la apelada, se ingresaban en la cuenta bancaria nº NUM003 de Kutxabank, para realizar viajes < al folio 961 y ss de autos> . La razón estriba en que se consideran que los citados ingresos para el fin descrito de esparcimiento y ocio de la Sra. Clara constituyen obligaciones contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica y por tanto responderán ambos progenitores, en virtud de los dispuesto en el art. 1.440.2, en relación con los arts. 1.319 y 1.438, todos ellos del Código Civil.
4).- 45.345,39 euros, que resulta de la mitad del saldo del saldo en cuenta bancaria nº NUM002 (antes nº NUM006) de la titularidad exclusiva de la Sra. Clara en Kutxabank, de 100.195,49 euros, -menos 9.504.72 euros ( 9.504,72 euros por ingresos ya computados por DIRECCION005 salvo dos pagos de 71,40 y 89,25 euros, en total160,65 euros, en julio y agosto de 2011, al igual que el ingreso de 600 euros del Ayuntamiento de DIRECCION001)-, que existía a la fecha de la separación de hecho, que como hemos determinado anterioridad, cabe determinarlo el 30 de junio de 2011 < folio 959 de autos>
No aceptamos los cálculos realizados por la parte apelante, que parten de la base de un saldo en dicha cuenta de 131.921,32 euros a la fecha de divorcio de 6 de junio de 2012 < folio 960 de autos>
Se tiene por probado que efectivamente la Sra. Clara ha ejercitado actividad profesional como dietista-nutricionista en centros médicos y de estética durante la vigencia de su matrimonio, incluyendo un programa radiofónica semanal < folio 805> , lo que le ha proporcionado amplia clientela como se ha demostrado por la prueba documental aportada como nº 27 y 28 de las actuaciones < folio 806 a 895 de autos> .
Se ha acreditado en las actuaciones que es titular de la cuenta bancaria nº NUM002 de Kutxabank, figurando los movimientos bancarias desde 1/1/2008 al 6/6/12 < folio 956 a 960> , que estaba vinculada a su cuenta e valores privativa nº NUM005 < folios 1.004 y 1.005 de autos> , además de la cuenta de valores nº NUM007 de ambos litigantes en Kutxabank < folios 1.001 y 1.002 de autos> .
Es cierto que se han aportado movimientos de la mencionado cuenta desde el 2/1/004 al 9/12/2005 < folios 781 a 783 de autos> , de la que únicamente resulta un ingreso el 14/02/2004 de Tomasa de 12.000 euros y otro de 6.000 euros el 7/12/2005 de ' Marcos. De estas dos simples anotaciones contables no cabe acoger que se haya demostrado cumplidamente lo alegado por la Sra. Clara de que el saldo de su c/c nº NUM002 ( 100.195,49 euros el 30/6/2011) procediera de donaciones iniciales de sus familiares en la cantidad de 48.000 euros y posteriormente invertidas en la compra/venta de títulos-valores, a los efectos de intentar desvirtuar lo evidente, que es que el saldo de dicha cuenta bancaria se nutría de la actividad laboral y profesional de la Sra. Clara durante el periodo comprendido desde la celebración del matrimonio el 20/3/1999 a la separación de hecho 30/6/2011, ya que nada se ha acreditado sobre que dichos recursos económicos se invirtieran en cuenta bancaria común o con destino a las cargas matrimoniales.
En consecuencia, es de aplicación lo dispuesto en los arts. 393 y 1.441 del Código Civil, que presupone que pertenecen por igual a ambos progenitores, al no acreditarse que dicho numerario no deriva de la actividad laboral o profesional de la Sra. Clara.
QUINTO.- De las costas procesales:
1.-La estimación del recurso de apelación conlleva a la estimación parcial tanto de las pretensiones dinerarias contenidas en la demanda principal como en la demanda reconvencional, manteniendo el pronunciamiento en materia de costa procesales realizado en la instancia, de que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, de conformidad con el art. 394.2 de la LEC.
2.-La estimación parcial del recurso de apelación conlleva no efectuar pronunciamiento de las costas procesales causadas en esta alzada, en virtud del art. 398.2 de la LEC.
SEXTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español, y su Constitució.
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por DON Braulio,representado por la Procuradora Dña. Amalia Rodríguez Zúñiga, contra la sentencia dicta el 13 de marzo de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de DIRECCION000, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 359/2020, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la mismaen el único sentido de condenar a Dña. Clara a abonar a D. Braulio, en virtud de la reconvención formulada, la cantidad de CINCUENTA MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS CON VEINTIDÓS EUROS (50.856,22 euros), y DEBEMOS DE MANTENER Y MANTENEMOS el resto de pronunciamientos, todo ello sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.
Devuélvase a Braulio el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.
MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).
También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).
Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0556 21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 16 de junio de 2021, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
