Sentencia Civil Nº 943/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 149/2015 de 05 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.005.00.2-2013/0005875

Recurso de Apelación 149/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Alcalá de Henares

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 755/2013

APELANTE: Dña. Virginia

PROCURADOR: D. JOSÉ LUIS TORRIJOS LEÓN

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APELADO: D. Marcelino

PROCURADOR: D. ÁLVARO ADÁN VEGA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a cinco de noviembre de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de guarda y custodia, bajo el nº 755/13, ante el Juzgado de 1ª. Instancia nº 6 de Alcalá de Henares, entre partes:

De una, como apelante, doña Virginia , representada por el Procurador don José Luis Torrijos León.

De otra, como apelado, don Marcelino , representado por el Procurador don Álvaro Adán Vega.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de septiembre de 2014, por el Juzgado de 1ª. Instancia nº 6 de Alcalá de Henares, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente tanto la demanda interpuesta por Dña. Virginia contra D. Marcelino como la reconvención, debo acordar y acuerdo las medidas personales y patrimoniales de las partes con su hijos menor y entre ellos consignadas en el Fundamento Jurídico Segundo de esta resolución; y todo ello sin condena en costas, soportando cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoseles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de Apelación por escrito ante este Juzgado en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación y del que conocería la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi Sentencia, en nombre de S.M. El Rey, lo pronuncio mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Virginia , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose solamente por la representación legal de don Marcelino , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 8 de octubre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

Por la representación procesal de doña Virginia , demandada- apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 29 de septiembre de 2014 , que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con el hijo menor Juan Alberto , nacido el NUM000 -2009, de 6 años en la actualidad, que estimando parcialmente la demanda atribuye la custodia del menor a la madre, el ejercicio conjunto de la patria potestad, el uso de la vivienda familiar al padre, un régimen de estancias y visitas con el padre, y una pensión de alimentos de 200 € mensuales. Se impugnan los pronunciamientos relativos al uso de la vivienda familiar, y de la cuantía de la pensión de alimentos, alegando error en la valoración de la prueba y no haberse tenido en consideración el interés del menor. Solicita que se dicte resolución que revocando la sentencia de instancia acuerde conforme a lo solicitado, en el escrito se apelación se interesa el uso de la vivienda familiar al menor y a la madre, y que se eleve la pensión alimenticia del menor.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso de apelación e interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, considerando la resolución la más razonable con las circunstancias acreditadas.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, solicitando su desestimación, y la confirmación de las medidas acordadas en la sentencia, con expresa condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Uso de la vivienda familiar.

El artículo 96 del Código Civil , modificado por el art. 1 de la Ley 30/1981, de 7 de julio , dispone con carácter general, y como manifestación del principio del interés del menor, la atribución del uso del domicilio que ha sido familiar al menor y al progenitor custodio, al disponer:

'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo a partir de la STS 236/2011, de 14 abril , unificó la doctrina en la atribución del uso de la vivienda familiar:

"'El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras.

Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art 233-20.1 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien.[...] Esta era ya la doctrina de esta Sala en sentencias de 9 mayo 2007 , 22 octubre y 3 diciembre 2008 , entre otras, en las que se mantiene el uso de la vivienda, a pesar de la división y se impone incluso a los terceros adjudicatarios'. Y se había recogido en ' la sentencia de 1 de abril de 2011 , que aunque referida a la atribución del uso al hijo de una pareja no casada, es plenamente aplicable a este supuesto'.

En el presente supuesto sometido a nuestra consideración hay que ponderar los siguientes hechos y alegaciones acreditados, para resolver la controversia de la atribución del uso de la vivienda que fue familiar.

En la demanda de la Sra. Virginia , se solicita la adjudicación del uso de la vivienda familiar para ella, por cuanto solicita también la custodia del menor. No se solicitaron medidas provisionales ni provisionales previas interesando la atribución del uso de la vivienda. La pareja ha intentado llegar a un acuerdo amistoso para la liquidación de la vivienda, sin haberlo alcanzado, como se reconoce expresamente y de hecho en dos ocasiones han solicitado la suspensión de las actuaciones judiciales, el tema de la vivienda es el principal motivo de debate. El cese de la convivencia se sitúa en enero de 2013, la madre así lo reconoce en todo momento, aunque las partes discuten la fecha con exactitud, en esas fechas la madre traslada su domicilio al de casa de sus padres, donde continua, por las diferencias existentes en la pareja, pero sin reclamar con carácter provisional el uso de la misma. El Informe psicosocial pone de manifiesto que el principal foco de discrepancia es no haber llegado a un acuerdo respecto del domicilio, en concreto de su liquidación, la madre refiere no querer quedarse con el domicilio ya que económicamente no puede mantenerlo, y convivir con la abuela al menos hasta que su situación económica cambie. La madre en el interrogatorio manifiesta preferir la venta o alquiler de la vivienda. La vivienda tiene un préstamo hipotecario, del que son avalistas los padres de Marcelino , la cuota hipotecaria es de 850 €, que se abona con la ayuda de sus padres.

En consecuencia, procede desestimar el motivo del recurso, y mantener la atribución del uso del domicilio que fue familiar al padre, ya que el menor y la madre tienen solucionado la necesidad de la vivienda, y la madre expresamente reconoce no querer vivir en ella, no obstante lo anterior esta atribución de uso ha de tener un plazo hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

TERCERO.- Pensión Alimenticia.

Se discute por las partes la cuantía de la pensión alimenticia del hijo menor, Juan Alberto , que debe de abonar el padre; en la demanda la madre solicita en la demanda y vista 250 € mensuales; el padre 150 € mensuales, el Ministerio Fiscal solicitó que se acordará la cantidad de 200 € mensuales, la misma cuantía establecida en la sentencia recurrida.

En el recurso la madre insiste en la necesidad de que se eleve la pensión, ante los ingresos reconocidos del padre de 1.100 € habiéndose fijado una cantidad cercana al mínimo vital, considerando que no es proporcional a los ingresos del padre y a las necesidades del menor, prefiriendo el padre abonar la hipoteca y los gastos de sus animales de 150 € mensuales.

La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . La obligación de prestar alimentos se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del padre, progenitor que no convive con el hijo, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos de cada uno de los padres, y las necesidades del menor, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos, sino también, y esto es importante por la posibilidad real de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de su hijo ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1, teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia y la atribución del uso de la vivienda familiar, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 .

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de la hija menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

El padre tiene unos ingresos sobre los 1.100 € mensuales, trabaja como autónomo, en la construcción y ocupa la vivienda que fue familiar, la madre con el menor viven en casa de la abuela materna, no tiene económica para tener independencia en otro domicilio, trabaja en un supermercado de AHORRA MAS SA con unos ingresos medios mensuales netos de 1.00 € con un contrato fijo indefinido, el menor asiste a un colegio público, no utilizaba el servicio de comedor, no se acredita otros gastos más que los propios de su edad, ambos vienen obligados abonar el 50% de la hipoteca que grava la vivienda que fue familiar.

Valoradas todas las circunstancias anteriormente expuestas, se considera que debe de mantenerse la pensión de alimentos acordada en la sentencia de 200 € mensuales, considerando que no ha existido ningún error ni en la valoración de la prueba, con los hechos que existían al tiempo que se dicta la sentencia, y que esta Sala ha podido valorar, tanto la documental como los interrogatorios de las partes con el visionado del juicio, además se considera que esta cantidad es respetuosa con el principio de proporcionalidad exigido en la normativa legal y adecuado a las circunstancias que han resultado acreditadas.

En consecuencia el motivo del recurso y el de la impugnación deben de ser desestimados.

CUARTO.- Costas.

Aunque se desestima el recurso de apelación no procede condenar en costas en esta alzada al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de un procedimiento de especial naturaleza, ejercido para acordar las medidas en relación con la hija menor.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Virginia , contra la Sentencia dictada en fecha 29 de septiembre de 2014 por el Juzgado de primera Instancia nº 6 de Alcalá de Henares , contra don Marcelino , en autos para acordar las medidas en relación con la guarda y custodia y la pensión de alimentos del hijo menor, seguidos bajo el nº 755/13 entre dichos litigantes debemos confirmar y confirmamos resolución recurrida, con la puntualización respecto del uso de la vivienda familiar al padre de que lo es hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese el destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0149 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe