Sentencia CIVIL Nº 943/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1131/2017 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0027052
Recurso de Apelación 1131/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
157/2017
Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES
S E N T E N C I A Nº 943
MAGISTRADOS:
ILMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZÁLEZ
ILMO. SR. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES
ILMO. SR. D. ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO
En Madrid, a 14 de Noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos
de Relaciones Paterno-Filiales número 157/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 23
de Madrid.
De una, como apelante Dª. Pilar , representada por la Procuradora Dª. Ana Espinosa Troyano.
Y de otra, como apelada-impugnante D. Genaro , representado por la Procuradora Dª. Teresa Infante
Ruiz.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha de 12 de Mayo de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar en parte la demanda interpuesta por D. Genaro , representado por la Procuradora Dª Mª Teresa Infante Ruiz, contra Dª Pilar , representada por la Procuradora Dª Ana Mª Espinosa Troyano y acordar las siguientes medidas definitivas en relación con la menor Salvadora , nacida el NUM000 de 2016: 1.- Atribuir a la madre la guarda y custodia de la hija menor común, siendo compartidas las funciones inherentes al ejercicio de la patria potestad.

2.- A falta de acuerdo y hasta que la menor alcance los seis meses de edad, se establece un régimen de visitas de comunicación con el padre de cuatro días por semana, desde las 16,00 horas hasta las 18,00 horas, concretando los días, a falta de acuerdo, en martes, jueves, sábado y domingo, debiendo recogerla y reintegrarla en el domicilio en que resida con la madre.

Desde el momento en que la menor cumpla los seis meses de edad hasta que cumpla los doce meses, la estancia será los sábados desde las 11,00 hasta las 19,00 horas y dos tardes entre semana desde las 16,30 hasta las 19,30 horas, que a falta de acuerdo serán los martes y jueves, debiendo recoger y reintegrar a la menor en el domicilio en que resida con la madre A partir del momento en que la menor cumpla los 12 meses (octubre 2017) y hasta el mes de diciembre de 2017, estará en compañía del padre los fines de semana alternos desde las 19,00 horas del sábado hasta el domingo a la misma hora y dos tardes entre semana, que a falta de acuerdo serán los martes y jueves, desde las 16,30 hasta las 19,30 horas, debiendo recogerla y reintegrarla en el domicilio en que resida con la madre.

En vacaciones de Navidad de 2017, el padre estará con la menor desde el día 23 de diciembre a las 12,00 horas hasta el día 26 a las 19,00 horas y desde el día 29 de diciembre a las 12,00 horas hasta el día 1 de enero a las 19,00 horas.

El día de Reyes el padre estará con la menor desde las 14,00 horas hasta las 19,00 horas.

A partir de octubre de 2018 el padre estará con la menor los fines de semana alternos desde el viernes a las 16,30 horas hasta el domingo a las 19,30 horas; las festividades o 'puentes' inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana, quedarán unidos a este, debiendo recogerla y reintegrarla en el domicilio en que resida con la madre, manteniéndose las estancias vespertinas intersemanales en la forma indicada Las vacaciones de Semana Santa serán disfrutadas por mitad entre ambos progenitores correspondiendo a la madre el primer periodo en los años impares y el segundo al padre, y siendo a la inversa en los años pares.

Las vacaciones de Verano permanecerá la menor la mitad de los meses de Julio y Agosto, en periodos quincenales alternos, con cada uno de sus progenitores, dividiéndose los periodos de estancia en la siguiente forma: Durante los años pares la menor estará en compañía de su padre en los siguientes periodos : desde el día 1 de julio a las 12,00 horas hasta el día 15 de julio a las 20,00 horas y desde el día 1 de agosto a las 12,00 horas hasta el día 15 de agosto a las 20,00 horas y la madre estará en compañía de la menor desde el día 15 de julio a las 20,00 horas hasta el día 1 de agosto a las 12,00 horas así como desde el día 15 de agosto a las 20,00 horas hasta el día 31 de agosto a la misma hora. Y en los años impares viceversa.

En el supuesto de que ambos progenitores así lo acuerden podrán establecer una comunicación de una tarde intersemanal en horario de 16,00 a 20,00 horas.

Las vacaciones de 2018 se dividirán en dos periodos, el primer periodo comprenderá desde el día 22 de diciembre a las 16,30 horas hasta las 19,00 horas del día 30 de Diciembre; y el segundo periodo abarcará desde las 19,00 horas del 30 de Diciembre hasta el día 7 de enero a la misma hora, correspondiendo, a falta de acuerdo, a la madre el primer periodo y el segundo al padre.

El día de Reyes, la menor estará en compañía del progenitor con el que no esté residiendo en dicho momento desde las 14,00 horas hasta las 19,00 horas.

El día del padre y el día de la madre, la menor estará en compañía respectiva de padre o madre, desde las 11,00 hasta las 21,00 horas en el caso de que no les corresponda estar con el progenitor cuya celebración se realiza y fuera día no lectivo, de ser día lectivo el horario será desde la salida del centro escolar hasta las 20,00 horas.

El día del cumpleaños de la menor estará los años pares con el padre desde las 11,00 horas hasta las 20,00 horas y en los impares con la madre respectivamente, sino fuera día lectivo y si lo fuera desde la salida del centro escolar hasta las 20,00 horas.

3.- En concepto de pensión de alimentos a favor de la hija, deberá pagar el padre la cantidad de 250 euros mensuales, en doce mensualidades anuales que se abonarán con carácter anticipado y con efectos desde el 15 de febrero de 2017, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que designe la madre. Tal cantidad se actualizará anualmente, con efecto de uno de Enero de cada año, en proporción a la variación que experimente el Indice Nacional General de Precios al Consumo en el período de Diciembre a Diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pueda sustituirle.

4.- Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, tales como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de la Salud de la Seguridad Social, así como los extraescolares no previstos, serán sufragados por ambos progenitores al 50%, previa consulta y conformidad.

No hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Pilar , mediante escrito de fecha 29 de Mayo de 2017, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.



CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada D. Genaro , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 19 de Junio de 2017 al que nos remitimos.



QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Doña Pilar se alzó contra la sentencia de instancia, reclamando la revocación en materia de régimen de visitas y de gastos extraordinarios.

Asimismo, Don Genaro pidió la revocación y que se acuerden las siguientes medidas: -Establecer la pensión de alimentos a favor de Salvadora en la cantidad de 150€ mensuales, que se abonarán dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente de conformidad con las modificaciones que experimente el IPC. - Establecer el siguiente régimen de comunicaciones paterno-filiales a partir del momento en que Salvadora está escolarizada (septiembre 19) que contará tres años de edad: * Fines de semana alternos desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar. Las festividades o 'puentes' inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana, quedarán unidos a éste. * Dos tardes entre semana (martes y jueves), las semanas que no le corresponda estar con Salvadora los fines de semana y una tarde (miércoles) cuando le corresponda pasar con ella el fin de semana desde la salida del centro escolar hasta el día siguiente a la hora de entrada en el centro escolar. *Vacaciones de Verano: Durante las vacaciones escolares de verano, Salvadora permanecerá la mitad del tiempo con cada uno de sus progenitores, dividiéndose los períodos de estancias en la siguiente forma: Durante los años pares la menor estará en compañía de su padre en los siguientes períodos: desde el día 1 de Julio a las 11.00 horas hasta el día 16 de Julio a las 20.00 horas y desde el día 1 de agosto a las 11.00 horas, así como los días no lectivos de septiembre desde el día 1 de septiembre a las 11.00 horas hasta el último día no lectivo a las 18.00 horas. Y la madre estará en compañía de Salvadora los días no lectivos del mes de junio desde el primer día no lectivo a las 11.00 horas hasta el día 30 de junio a las 20.00 horas, así como la segunda quincena del mes de julio desde el día 17 de julio a las 11.00 horas hasta el día 31 de julio a las 20.00 horas y la segunda quincena del mes de agosto desde el día 17 a las 11.00 horas hasta el día 31 a las 20.00 horas.

Y en los años impares, viceversa. *Vacaciones escolares de Navidad: Se dividirán en dos períodos: el primer período comprenderá desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 20.00 horas del día 30 de Diciembre; y el segundo período abarcará desde las 20.00 horas del 30 de Diciembre hasta el último día no lectivo a las 20.00 horas, correspondiendo a la madre el primer período en los años impares y el segundo al padre, y siendo a la inversa en los años pares. El día de Reyes, la menor estará en compañía del progenitor con el que no esté residiendo en dicho momento desde las 14.00 horas hasta las 19.00 horas. *Vacaciones de Semana Santa: Dicho período será disfrutado por mitad entre ambos progenitores correspondiendo a la madre el primer período en los años impares y el segundo al padre, y siendo a la inversa en los años pares.

La indefensión esgrimida por la primera parte apelante no se lleva por esta parte a su consecuencia lógica, que sería la petición de nulidad. En cualquier caso, ésta no podría acordarse, ya que no se ha producido la vulneración de normas esenciales de procedimiento, lo que imposibilita la existencia de indefensión.



SEGUNDO.- Para el análisis de las cuestiones suscitadas en materia de régimen de visitas, hay que tener en cuenta que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil. Derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible. Y para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en los artículos 92 y 94 del Código Civil, en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, B.O.E., 313, de 31 de Diciembre de 1990.

Las cuestiones que se suscitan en el régimen de visitas progresivo previas a Noviembre de 2018 carecen de objeto y, por lo tanto, no se entrará en su análisis.

Por las partes apelantes no se han aportado razones objetivas y fundadas, que hayan sido acreditadas, que hagan aconsejable modificar el límite entre los dos períodos de Navidad de 2018, regulación que debería también aplicarse a los sucesivos períodos vacacionales navideños. Ahora bien, a falta de acuerdo, debe establecerse una alternancia para que los progenitores no tengan siempre el mismo período cuando hay falta de consenso. La alternancia consistirá en que, a falta de acuerdo, en los años pares corresponde a la madre el primer período y el segundo al padre y a la inversa en los años impares.

No consta consecuencia negativa para la hija con la relación paterno-filial, por lo que la tarde intersemanal no se condicionará al consenso de los progenitores, sino que en ausencia de éste, el padre podrá estar con la hija la tarde del miércoles desde las 16 horas o la salida del colegio hasta las 20 horas.

No ha lugar a la mayor amplitud reclamada por la segunda parte apelante, porque el régimen de visitas así configurado tiene una extensión suficiente para asegurar una presencia sólida de la figura paterna, indispensable para la formación integral de la hija, pero hay que precisar que una vez que la hija esté escolarizada, el fin de semana alterno se iniciará a la salida del colegio el viernes.



TERCERO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en materia de pensión alimenticia hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia ( artículo 1319 y 1362 del Código Civil) y los recursos y disponibilidades del guardador ( artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículo 103 y 1438 del Código Civil), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación.

El demandante, Don Genaro , afirmó en el interrogatorio que por su relación laboral recibe 1.100 euros mensuales (minuto 31 de la vista), pero el documento aportado con la demanda que obra al folio 20 acredita que en el año 2016 obtuvo una retribución dineraria bruta de 18.343,59 euros, afectados de unas retenciones de 1.607,78 euros y unos gastos fiscalmente deducibles de 1.217,36 euros, lo que arroja la cantidad líquida mensual de 1.293,20 euros. Y con sus ingresos, además de abonar la pensión alimenticia, tiene que hacer frente a sus propias necesidades, entre las que destaca el alojamiento, admitiéndose en la contestación (hecho tercero) que paga 500 euros de renta al mes.

La demandada, Doña Pilar , que recibe la ayuda de maternidad hasta que la hija tenga tres años, también tiene que contribuir al sostenimiento de ésta, pues tiene ingresos propios. Así, en el interrogatorio afirmó (minuto 20 de la vista) que cobra 400 euros mensuales por desempleo. En esta prueba también manifestó (minuto 14 de la vista) que reside con sus padres.

Para la cuantificación de la pensión alimenticia hay que tener en cuenta todas las necesidades a las que se refiere el artículo 142 del Código Civil, entre las que se encuentra una parte proporcional de los servicios y suministros de la vivienda en la que habitan la hija y la madre.

Y bajo los condicionantes expuestos, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera por exceso el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del Código Civil, y la pretensión reductora de la segunda parte apelante debe desestimarse.



CUARTO.- El concepto de 'gastos extraordinarios' es diametralmente distinto al de 'alimentos' en su vertiente jurídica conforme se contempla en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, habida cuenta de que aquéllos no responden a todo lo que fuera indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista, sino que alcanzan a otras prestaciones económicas puntuales, imprevisibles e inusuales (en definitiva, extraordinarias) a las que los progenitores tienen que subvenir necesariamente porque benefician al acreedor de la prestación de los hijos. Resulta procedente, pues, que los progenitores contribuyan a la satisfacción de los gastos extraordinarios de los hijos porque constituyen una decisión sustantivamente correcta en la medida en que responde a parámetros ponderados, equitativos y de estricta justicia ante la existencia de gastos de esta naturaleza que exigen que se satisfagan con el concurso paritario de ambos progenitores al margen o con independencia de la pensión alimenticia fijada a favor de los hijos. En definitiva, los gastos extraordinarios son aquellos que no tienen periodicidad prefijada en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no.

Dada la situación económica de ambos litigantes, el importe de la pensión alimenticia fijada a cargo del actor y que éste con sus ingresos también tiene que afrontar sus necesidades entre las que destaca la se alojamiento, hay que concluir que la decisión de la sentencia recurrida en materia de gastos extraordinarios es ajustada a Derecho.



QUINTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la LEC no procede hacer expresa imposición de costas en este recurso.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que , DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Pilar , representada por la Procuradora Dª. Ana Espinosa Troyano y ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Genaro , representado por la Procuradora Dª. Teresa Infante Ruiz, contra la sentencia de fecha 12 de Mayo de 2017, del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid, en autos de Relaciones Paterno-Filiales número 157/2017, debemos REVOCAR y REVOCMAOS la citada resolución en los siguientes sentidos: a) El régimen de visitas comprende una tarde intersemanal que, en defecto de acuerdo, es la tarde del miércoles desde las 16 horas o la salida del colegio hasta las 20 horas. b) Una vez que la hija esté escolarizada, el fin de semana alterno del régimen de visitas se iniciará a la salida del colegio el Viernes. c) En el período vacacional de Navidad, a falta de acuerdo entre los litigantes, corresponde a la madre el primer período y el segundo al padre en los años pares y a la inversa en los impares, sin hacer expresa imposición de costas en ambos recursos.

Con pérdida del depósito constituido para el primer recurso, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Siendo estimatorio el segundo recurso, procédase a la devolución del depósito, en su caso, al consignante salvo que sea beneficiario de justicia gratuita Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil, para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Certifico en Madrid a de de dos mil dieciocho.