Sentencia CIVIL Nº 943/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 414/2017 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MÁLAGA
PROCEDIMIENTO DE MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 126/2016
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 414/2017
SENTENCIA Nº 943/18
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 14 de noviembre de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Modificación de Medidas Nº 126/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga, seguidos
a instancia de D. Eduardo , representado en el recurso por la Procuradora Dª Lidia Andrades Pérez y
defendido por la Letrada Dª María Dolores Llisterri Caldentey, frente a Dª Adoracion , representada en el
recurso por el Procurador D. Carlos Buxó Narváez y defendida por Dª Juana Palomares González, pendientes
ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia
dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga dictó sentencia el 16 de enero de 2017 en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 126/2016 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Que desestimando como desestimo íntegramente la demanda interpuesto a instancia de don Eduardo , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Andrades Pérez, frente a doña Adoracion representada por el Procurador de los Tribunales, Sr. Buxó Narváez, debo acordar y acuerdo rechazar la petición de modificación de medidas solicitada, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos deducidos contra ella .

Sin pronunciamiento sobre costas procesales.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el demandante, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentado ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión sometida a esta Sala: 1. El 4 de marzo de 2005 se dicta sentencia de separación de los litigantes; el 30 de septiembre de 2011 suscriben convenio regulador de divorcio, -que es aprobado por sentencia de divorcio dictada el 22 de Diciembre de 2011 -, en el que se establece la capacidad económica de los excónyuges: 'D. Eduardo trabaja para el grupo DIRECCION000 desde hace mas de diez años (2001), siendo remunerado con una nómina de 2.620 €.

Por su parte, la Sra. Adoracion actualmente se encuentra empleada para la mercantil DIRECCION001 . en el DIRECCION002 de DIRECCION003 siendo actualmente su retribución mensual de aproximadamente 1.050€.' En la cláusula tercera se establece una pensión de 850 € mensuales a favor de las dos menores.

2. El 30 de diciembre de 2015, D. Eduardo interpone demanda de modificación de medidas a fin de que la pensión alimenticia se reduzca a 410 € mensuales para las dos hijas, pretensión que fundamenta en que ha habido una alteración sustancial en sus circunstancias laborales y económicas que le imposibilitan para seguir abonando la cantidad fijada de alimentos en base a los siguientes hechos: a) el 17 de noviembre de 2014 fue despedido de la empresa, pasando al desempleo y, por ese hecho, la demandada aceptó que la pensión se rebajara a 500 € mensuales; b) en los cinco primeros meses de 2015 ha percibido un total de 4.756,63 como subsidio por desempleo (sic), si bien en el recurso de apelación se modifica dicha alegación por la de que el demandante percibió un total de 3.423,06 € en los tres primeros meses de 2015; c) el 16 de marzo de 2015 fue contratado por DIRECCION004 . como supervisor y destinado a Tenerife, ciudad en la que arrienda una vivienda de 450 € mensuales de renta, y donde percibe unos ingresos de 1.400 € mensuales (incluido salario base y complementos y deducidos impuestos) mas 1.000 € como plus de traslado por haber sido destinado a las Islas Canarias, pactándose entre las partes que el destino en las Islas Canarias es temporal y que no percibirá dicho plus una vez que regrese a su destino habitual en Andalucía ; d) el demandante abona 587 € de la hipoteca que grava la vivienda de su propiedad en DIRECCION005 , desconociéndose los ingresos de la demandada .

3. La demandada se opone a la demanda con las siguientes alegaciones: a) si bien es cierto que el demandante estuvo un tiempo desempleado, actualmente tiene los mismos ingresos que cuando se dictaron las medidas pues entonces percibía 2.620 € y actualmente 2.400 €, diferencia mínima en la que no cabe sustentar una modificación de medidas; b) no es cierto que la demandada haya aceptado la rebaja de la pensión a la cantidad de 500 € que ingresa el demandante, sino que éste ha rebajado la pensión unilateralmente.

4. La sentencia dictada en la anterior instancia desestima la demanda en base a las siguientes consideraciones: a) en 2011 el actor cobrara como salario la cantidad de 2620 euros mensuales en la empresa ' DIRECCION000 ' en la que llevaba trabajando 10 años de la que fue despedido en 2014, percibiendo un finiquito por importe de 48.000 euros , siendo sus rendimientos brutos según contrato laboral el importe de 48.000 euros (doc nº 2 contrato de trabajo de 1 de Agosto de 2012, posterior a la sentencia de divorcio e interrogatorio de parte) alegando que su salario actual no supera los 1600 euros mensuales aportando documental consistente en nóminas salariales y declaraciones tributarias de IRPF de 2014 y 2015, en la que se observan respectivamente rendimientos del trabajo por importes de 48.000 y 33341 euros, a lo que añade documental bancaria relativa a gastos comunes ordinarios por consumos y por abonos de varios préstamos bancarios, uno de ellos hipotecario por importe de 500 euros, que concluye el actor, reducen significativamente su capacidad económica y le impide hacer frente al pago de la pensión alimenticia en su actual cuantía; b) la actora no ha aportado ni una sola prueba sobre cuáles fueran las circunstancias económicas del actor al tiempo de la firma del Convenio Regulador, más allá de la mera cita, breve por demás, y sin apoyo de dato objetivo alguno al respecto, de que el actor al tiempo de la firma del Convenio se encontraba trabajando y percibiendo ingresos en cuantía suficiente para hacer frente al abono de la pensión, y ello por cuanto que la referencia económica esgrimida por el actor no es real dado que el contrato laboral aportado como justificante del percibo total anual de 48000 euros anuales es de fecha posterior a la sentencia de divorcio, datado el 1-8-2012 y la parte actora ha omitido totalmente la documental tributaria correspondiente al año 2011, por lo tanto, falta la premisa fundamental indispensable para poder analizar la cuestión controvertida esto es el necesario juicio comparativo entre la situación a fecha del divorcio y la actual; c) no obstante, de lo expresado en el propio convenio regulador en su exponendo tercero donde se expresa que el actor percibía el total de 2620 euros mensuales por salario (36680 euros anuales), y de dicho dato, junto con los obrantes en los IPRF de 2015 y en las nóminas salariales correspondientes al año 2016 se concluye sin lugar a dudas que la pretendida reducción salarial y de capacidad económica no existe, y ello con base a lo dispuesto en el artículo 386 de la LEC y por mor de la documental aportada a los Autos por el actor así como por las manifestaciones de este vertidas durante el acto de la vista. En efecto de la documental consistente en nóminas salariales correspondientes al año 2016 se observa un total acumulado en el mes de diciembre de 2016 (f. 167) por rendimientos del trabajo en la empresa ' DIRECCION004 ' (actual empleadora del actor) por importe de 39041#87 euros, cantidad esta que es superior a la percibida por el actor en el año 2011 y a la cuantía total de sus ingresos anuales expresada en el IRPF de 2015 cuyo monto total asciende a 33341 euros, por lo que no cabe sino concluir que la capacidad económica del actor no sólo no se ha reducido sino que se ha visto aumentada según se deduce de la documental aportada por el actor. Añadiéndose a ello el hecho de haber percibido el actor el montante total de 48000 en concepto e finiquito por su despedido de la empresa ' DIRECCION000 ' tal y como el propio actor admitió en el acto de la vista, con lo que no puede ni cabe sostener la afirmación esgrimida en el escrito de demandada de minoración de la capacidad económica, sin que sea óbice a ello el hecho de las obligaciones pecuniarias por préstamos bancarios del actor (documental) pues la nota necesaria de carácter no voluntario de la alteración sustancial no concurre dado que la suscripción de préstamos bancarios en un acto voluntario al que el actor ha llegado tras meditar libre y conscientemente al respecto, siendo que, por demás, únicamente se admite la constitución y concesión de préstamos en la práctica bancaria a quien tiene capacidad de adeudo y de responder de los mismos en cuanto a la devolución del capital prestado. .

5. Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación el demandante a fin de que sea estimada la demanda fijando la cuantía de la pensión alimenticia a favor de las dos hijas en 410 € mensuales, pretensión que fundamenta en que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba al haber quedado acreditados los hechos en que se fundamenta la demanda y que, desde que volvió a trabajar a Andalucía en agosto de 2016, los ingresos del demandante son de 1660 € mensuales. El hecho de que en la nómina de diciembre de 2016 (f. 167) figure 39041#87 euros como 'Ingresos Brutos acumulados en el mes actual' es debido a las cantidades percibidas como plus de traslado durante los primeros siete meses de 2016 en que estuvo destinado en las Islas Canarias.



SEGUNDO.- Ha de recordarse que el objeto del procedimiento de modificación de medidas es la de modificar una de las medidas acordadas en anterior sentencia matrimonial o de menores convenidas por los cónyuges o progenitores o de las adoptadas en defecto de acuerdo, al establecerse dicha posibilidad en el artículo 775.1 LEC , siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Es decir, para que proceda un cambio en las medidas definitivas que se adopten en el procedimiento de divorcio en relación a las adoptadas en el anterior, se exige el cambio de circunstancias que establece dicho precepto, lo que corresponde acreditar al que insta la modificación, sin que, por lo tanto, se trate de enjuiciar si las concretas medidas que se pretenden modificar son conformes y adecuadas a los intereses puestos de manifiesto por los cónyuges en la fecha en que se dictó la sentencia de divorcio pues esto es algo que pudo y debió examinarse en ese procedimiento y significaría dejar sin valor alguno el efecto de cosa juzgada, a modo de recurso de revisión de la sentencia que aprobó el convenio regulador, sino de dilucidar si después de ese momento se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, siendo por lo tanto consustancial a este tipo de procedimientos realizar un examen comparativo entre las circunstancias subyacentes al momento de adoptarse las medidas que pretenden modificarse y las existentes en la actualidad, tal como se resuelve en la sentencia recurrida. De ahí, que resulten inapropiado que en este procedimiento se aleguen los gastos ordinarios que tiene el demandante como motivo para rebajar la pensión cuando estos gastos ya existían en el momento del convenio regulador o han sido voluntariamente asumidos por el demandante con posterioridad al divorcio, alegación que demuestra que en el planteamiento del recurso se entremezclan alegaciones correctamente dirigidas a la estimación de la demanda pero otras que resultan inatendibles porque solo serían válidas si la cuestión litigiosa fuera el establecimiento de la pensión alimenticia por primera vez pero estériles en este procedimiento al olvidar que dicho sistema de pagos y obligaciones fue el pactado libremente por las partes en el convenio regulador siendo, por lo tanto, el objeto del litigio solo averiguar si la situación económica del obligado ha sufrido un empeoramiento sustancial por causas ajenas a su voluntad.

Sentado lo anterior, para la resolución de la litis se parte de lo siguiente: a) por haberse hecho constar en el propio convenio regulador firmado por ambos excónyuges en 2011, y no haber sido cuestionado por la parte demandada, procede considerar acreditado que los ingresos del demandante al tiempo del divorcio eran de 2.620 € mensuales por su trabajo para el grupo DIRECCION000 desde hace mas de diez años y que en función de esos ingresos se fijó la pensión alimenticia a favor de las dos hijas en 850 € mensuales; b) después de estar trece años trabajando para la misma empresa, a finales de 2014 fue despedido cobrando 48.000 € como indemnización; c) en los tres primeros meses de 2015 ha percibido un total de 3.423,06 € como subsidio por desempleo y el 16 de marzo de 2015 fue contratado por DIRECCION004 ., estando destinado primero en Tenerife y, a partir de agosto de 2016, en Málaga, percibiendo unos ingresos mensuales de 1630 € mensuales con dos pagas extras (según afirma el demandante en prueba de interrogatorio y según se refleja en la documental aportada) lo que arroja unos ingresos totales de 1.901 € en cada una de las doce mensualidades del año.

Siendo este el resultado de la prueba practicada, ha de considerarse acreditada una alteración sustancial en los ingresos fijos del demandante al haberse rebajado los mismos en un 27,5 %, proporción importante en una economía familiar que justifica la rebaja de la pensión alimenticia solicitada, no obstante, el demandante pretende una reducción de la pensión alimenticia a favor de las hijas en mas de un 50% a la fijada en convenio, lo que no procede, en primer lugar, porque no habría proporcionalidad alguna entre la menor capacidad económica del padre con la reducción que se pretende y, en segundo lugar, porque el demandante no computa en sus cálculos que percibió de la empresa 48.000 € cuando fue despedido a finales de 2014, cantidad que por sí sola le hubiera permitido mantener el mismo nivel de ingresos que hasta entonces tenía durante mas de 18 meses, aun cuando no hubiera encontrado tan pronto otro trabajo.

En consecuencia, en base a estos hechos acreditados procede estimar la demanda parcialmente fijando en 700 € mensuales la pensión alimenticia para las dos menores (350 € por cada hija), tal como interesó el Ministerio Fiscal en la anterior instancia, al ser la cantidad que resulta de los anteriores datos económicos que han quedado acreditados.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Lidia Andrades Pérez en nombre y representación de D. Eduardo , con revocación de la sentencia dictada el 16 de enero de 2017 en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 126/2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga , con estimación parcial de la demanda formulada por dicha parte recurrente frente a Dª Adoracion , debemos acordar y acordamos que a partir de esta sentencia de apelación asciende a 700 € mensuales la cuantía de la obligación alimenticia determinada a cargo de D. Eduardo a favor de las dos hijas, con las correspondientes actualizaciones, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.

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