Sentencia Civil Nº 944/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3025/2009 de 17 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0601241

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003025 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001241 /2007

APELANTE: Salvador , Jose Augusto , Pilar

Procurador/a: GISELA ALVAREZ VAZQUEZ, GISELA ALVAREZ VAZQUEZ , GISELA ALVAREZ VAZQUEZ

Letrado/a: MANUEL NUÑEZ ARIAS, EVA NUÑEZ COSTAS, EVA NUÑEZ COSTAS

APELADO/A: ROCA SANITARIO SA

Procurador/a: GEMMA ALONSO FERNANDEZ

Letrado/a: CLAUDIO PEREZ CRESPO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 944/10

En Vigo, a diecisiete de diciembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Procedimiento Ordinario número 1241/07, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA número 6 de Vigo, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3025/09, en los que es parte apelante-demandada: DON Salvador , representado por la procuradora doña Gisela Álvarez Vázquez, bajo la dirección letrada de don Manuel Nuñez Arias, D. Jose Augusto y DOÑA Pilar , representados por la procuradora doña Gisela Álvarez Vázquez y asistidos de la letrada doña Eva Nuñez Costas; y, apelada-demandante: la entidad "ROCA SANITARIO, S.A.", representada por la procuradora doña Gemma Alonso Fernández, con la dirección del letrado don Claudio Pérez Crespo.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Vigo, con fecha 10 de octubre de 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

" Que estimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Alonso Fernández en la representación de ROCA SANITARIO, S.A. contra D. Salvador , D. Jose Augusto y Dña. Pilar , debo declarar y declaro la nulidad de la hipoteca constituida por D. Salvador en escritura de diecinueve de diciembre de dos mil tres sobre la finca registra NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Vigo a favor de D. Jose Augusto y Dña. Pilar en garantía de la cantidad de 150.253,03€ y del 20% de la misma para gastos y costas, procediendo librar mandamiento al Sr. Registrador a los efectos de la cancelación de la inscripción de dicha hipoteca en el Registro de la Propiedad, con imposición de costas a los demandados."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la Procuradora doña Gisela Álvarez Vázquez, en nombre y representación de D. Salvador , D. Jose Augusto y Dª Pilar , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la representación de ROCA SANITARIO, S.A.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día veintiocho de octubre del presente año.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso atañe a su admisibilidad. Según la apelada no se ha cumplido con la exigencia del art. 457 de la LEC relativa a la preparación del recurso en cuanto que, se dice, no se hace mención expresa de los pronunciamientos impugnados. Por de pronto hay que decir que el error en la cita de la fecha de la sentencia no ha de tener trascendencia. Y tampoco que no se haga en este caso especificación de los pronunciamientos impugnados. Téngase en cuenta que la sentencia, en puridad, solo contiene un solo pronunciamiento de plena estimación de la demanda.

Cuando la sentencia contiene un pronunciamiento único está fuera de lugar exigir fórmulas especiales o solemnes pues resulta evidente lo único que se puede impugnar; no es razonable someter lo obvio a formulismos. En estos casos, debe prevalecer el criterio flexible seguido por algunas Audiencias Provinciales (SSAP Alicante Sec.7ª de 29-1-2002 , 10-1 - 2002y 17-7-2002 , y de 19-12-2002 de la Sec.5ª de la mima Audiencia, y la de la AP de Asturias de 30-1-2002 y 14-1-2002 y Madrid -Sec.11ª, de 31-12-2002 y Valladolid-Sec.1ª- de 3-2-2003, entre otras). Piénsese, por otro lado, que la exigencia del art. 457.2 está pensando en las sentencias que contienen varios pronunciamientos. Es cierto que en toda sentencia hay, al menos, dos pronunciamientos, el que resuelve el tema de fondo y el relativo a las costas. Pero si el recurrente no se limita a solo este, es lógico entender que lo impugnado es la parte dispositiva como un todo, toda vez que el pronunciamiento sobre costas es, en definitiva, accesorio del que se refiere al objeto del proceso. En este sentido, las sentencias de las AA. PP. de Madrid de 7-4-2005 y 22-3-2005 (Secciones 19 ª y 10ª, respectivamente) Barcelona (Sec.13ª) de 7-4-2005 y Gerona de 10-6-2004 .

Criterio flexible patrocina el TC en su sentencia 225/2003 de 15 de diciembre según la cual, decir que no se cita el pronunciamiento impugnado cuando la Sentencia contiene un único pronunciamiento principal condenatorio, del que el devengo de intereses y la imposición de costas son consecuencias legales, entraña una interpretación que ha de reputarse manifiestamente irrazonable respecto del requisito que se dice incumplido.

Con posterioridad en la sentencia 22/2007, de 12 de febrero, el TC tuvo ocasión de pronunciarse sobre la inadmisión de un recurso de apelación por causa del escrito de preparación que no expresaba los pronunciamientos que se impugnaban. Estimó que la interpretación del requisito legal por parte de la Audiencia Provincial era irrazonable, toda vez que la sentencia contenía un único pronunciamiento -desestimación de la demanda y condena en costas-, por lo que no era lógico exigir mayor concreción del objeto del recurso, innecesaria al deducirse palmariamente del contenido de la impugnación.

SEGUNDO.- Conforman, en esencia, la presente litis los siguientes hechos:

1. El 16-1-1986 doña Beatriz y don Juan Manuel constituyeron fianza solidaria por la cantidad máxima de 40.000.000 pts. en favor de la demandante en garantía de las cantidades que la sociedad José Riego Lomba S.A. (en lo sucesivo RIEGO) adeudase o llegase a adeudar a Roca Sanitario S.A. (ROCA, en delante).

El 18-11-2002, el codemandado don Salvador también constituyó fianza (solidariamente con otras personas) en favor de ROCA, hasta el límite de 360.000 euros. Contra el citado Sr. Juan Manuel se dirigió demanda el 2-6-2006 para la efectividad de la fianza por él prestada.

2. Como consecuencia de diversos impagos, RIEGO libró pagaré a favor de ROCA y aceptó diversas letras libradas por la segunda, cuyo impago motivó el correspondiente juicio cambiario (demanda de 23-1-2004) en reclamación de 795,561,29 euros, de principal y 235.000 en concepto de intereses, gastos y costas, cantidad por la que el Juzgado despachó ejecución por auto de 11-11-2004.

RIEGO otorgó el 3-3-2004 escritura de cesión de créditos en favor de ROCA para pago de deudas; la cesión de pagos se concertó con el carácter de pro solvendo de modo que solo habrían de surtir efectos liberatorios de la deuda referida en la propia escritura los pagos que realizasen a ROCA los deudores de créditos cedidos hasta el importe total que sea efectivamente pagado. De este modo, la cesión, solo tuvo un efecto liberatorio parcial por importe de 57.839,44 euros que ROCA ha percibido de los deudores de RIEGO.

La deuda proclamada en la demanda asciende a 891.394 euros -resultado de descontar algunos pagos hechos por Riego y habérsele practicado algunos abonos-, de la que el codemandado Sr. Juan Manuel debe responder, en virtud de la fianza por él suscrita, de 360.000 euros.

3. RIEGO, solicita ser declarada en suspensión de pagos mediante escrito de 2-4-2004. Por providencia de 18-10-2004, se tiene por solicitada la declaración del estado de suspensión de pagos de sociedad RIEGO. Ello no obstante, se admite que, en realidad, la situación de la sociedad es de quiebra técnica; así se reconocía en la escritura de 13-8-2002 por la que doña Beatriz y sus tres hijos Ángeles, José Carlos e Isabel, venden a don Salvador las acciones y participaciones que tienen en diversas sociedades ("Riego Martínez, S.L.", "Riego Lomba, S.L.", "José Riego Lomba, S.A.")

En la Memoria presentada con la suspensión de pagos de fecha 31-12-2003 se dice que la sociedad hacía año y medio había pasado por un momento crítico. Los interventores califican la situación de insolvencia definitiva.

Esta situación de suspensión de pagos y la iliquidez de la sociedad hace que la demandante desista de obtener el cobro de su crédito de la propia sociedad por vía judicial, por lo que orienta su reclamación hacia el fiador, Sr. Salvador contra el que dirige demanda en juicio ordinario (2-6-2006), además de contra doña Beatriz , que terminó por sentencia de 30-5-2007 en la que condenan a esta a pagar a la actora la cantidad de 252.739,49 euros y al codemandado Sr. Salvador la cantidad de 360.000 euros.

Solicitado embargo preventivo de bienes de los demandados, la sociedad actora logra anotar embargo con la letra B sobre finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad número 2 de Vigo, propiedad del Sr. Salvador ; sin embargo, sobre esta propiedad pesan dos cargas anteriores y preferentes:

-Una hipoteca constituida a favor de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, inicialmente en garantía de un capital de 26.000.000 pts (más intereses y costas), luego ampliada a 33.800.000 pts. de capital, más intereses y costas.

-Una segunda carga correspondiente a hipoteca constituida el 19-12-2003 a favor del codemandado don Jose Augusto en garantía de 150.253,03 euros (más el 20% para gastos y costas).

La actora también ha llevado a cabo una anotación de embargo sobre una cuarta parte indivisa de la finca NUM001 del Registro de la Propiedad número 2 de Vigo, si bien esta cuarta parte indivisa está ya gravada por un embargo anterior, lo que el valor económico de lo embargado queda totalmente desvirtuado.

La demanda sostiene que la hipoteca constituida a favor de don Jose Augusto sobre finca registral número NUM000 es meramente simulada, ya que no existe la obligación que se dice garantizada por la hipoteca, y su finalidad es, simplemente, la de disuadir a la demandante, en cuanto embargante posterior, de solicitar la subasta.

TERCERO.- Recuerda la STS de 13-2-2003 la reiterada jurisprudencia de la Sala Primera en SSTS de 23 Sep. 1990 y 16 Sep. 1991 , según la cual "la simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder éste a otra finalidad jurídica distinta sin que se oponga a la apreciación de la simulación el que contrato haya sido documentado ante fedatario público", y en parecidos términos se manifiesta la sentencia de 30 Sep. 1989 , al decir que "el concepto jurisprudencial y científico de simulación contractual --doctrina superada por la afectante a la causa-- que es un vicio de la declaración de voluntad de los negocios jurídicos por el cual, ambas partes, de común acuerdo, y con el fin de obtener un resultado frente a terceros, que puede ser lícito o ilícito, dan a entender una manifestación de voluntad distinto de su interno querer"...)».

También la STS 13-2-2006 cita la de 6 de junio de 2000 para recordar que "la "simulatio nuda" es una mera apariencia engañosa ("substancia vero nullam") carente de causa y urdida con determinada finalidad ajena al negocio que se finge ( STS de 19 de julio de 1984 ); que el contrato simulado se produce cuando no existe la causa que nominalmente se expresa, por responder a otra finalidad jurídica ( SSTS de 1 de julio de 1989 ); que la simulación implica un vicio en la causa negocial ( STS de 18 de julio de 1989 ); que en ningún sitio consta dicho por esta Sala que la simulación no se puede declarar si no se prueba una finalidad defraudatoria ( STS de 15 de marzo de 1996 ); que el negocio con falta de causa es inexistente ( STS de 23 de mayo de 1980 ); que la falsedad de la causa equivale a su no existencia y, por consiguiente, produce también la nulidad del negocio, en tanto no se pruebe la existencia de otra verdadera ( STS de 21 de marzo de 1956 ); que la simulación absoluta da lugar a un negocio jurídico que carece de causa y éste es el caso de la compraventa en que no ha habido precio ( SSTS de 24 de octubre de 1992 , 7 de febrero de 1994 , 24 de mayo de 1995 y 26 de marzo de 1997 , además de otras que también cita)".

En el caso enjuiciado no podemos sino afirmar la existencia de simulación. Es conocido que la simulación se acredita, normalmente, por prueba indirecta de indicios. Es experiencia reconocida reiteradamente por la jurisprudencia del TS; recuerda la STS 21-diciembre-2009 la idoneidad y eficacia de las presunciones como conjunto armónico de indicios -a falta de pruebas directas- para fundamentar la apreciación de la simulación dado el lógico interés de los intervinientes de no dejar huellas de la realidad ( SS. entre otras, de 27 de abril de 2.000 ; 3 de noviembre de 2.004 ; 19 de junio y 4 de diciembre de 2.006 ; 17 de abril , 26 de junio , 24 de julio , 5 de octubre y 30 de noviembre de 2.007 ; y 28 de febrero , 18 de marzo , 14 y 29 de mayo y 14 de noviembre de 2.008 ).

Por su parte, la STS de 18-marzo-2008 insiste en la misma línea y recuerda que "La sentencia de esta Sala de 11 febrero 2005 , entre otras muchas, tras poner de manifiesto la dificultad de la prueba de la simulación contractual, acrecentada por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad ( SS. 13 octubre 1987 , 5 noviembre 1988 , 27 noviembre 2000 ), señala que «la doctrina de esta Sala, admite como suficiente la prueba de presunciones, la cual se configura en torno a un conjunto de indicios, que si bien tomados individualmente pueden no ser significativos, e incluso cabe que sean equívocos, sin embargo, en conjunto, y en relación con las circunstancias, son reveladores de la actuación simulatoria. Y en tal orden se han tomado en cuenta entre otros aspectos fácticos la existencia de "causa simulandi" (tratar de sustraer el bien a una ejecución), relación de parentesco próximo entre los intervinientes en la operación; precio irrisorio; carencia de prueba de pago del precio; falta de capacidad económica del adquirente, etc. ( Sentencias, entre otras, 29 diciembre 2000 y 25 septiembre 2003 )".

CUARTO.- En el supuesto que enjuiciamos, no solo hay varios indicios, sino que algunos de ellos son de especial vehemencia. Son los siguientes:

1º. El dato de la affectio derivado de la relación de parentesco entre quienes celebran el negocio constitutivo de la hipoteca. El fingido acreedor hipotecario y el deudor constituyente de la hipoteca son suegro y yerno. Añádase a ello que el primero tiene conocimiento de la situación de grave endeudamiento de la sociedad de la que su yerno es administrador.

2º. La hipoteca se constituye seis años después del pretendido préstamo objeto de garantía (y justamente un día antes del vencimiento de los primeros efectos entregados a la sociedad actora para el pago de la deuda, fols. 607 y ss). En la escritura de hipoteca de 19-12-2003 se dice que el Sr. Salvador reconoce adeudar al Sr. Jose Augusto la cantidad de 150.253,03, "débito líquido y vencido desde hace seis años, que devolverá en ocho años".

El largo espacio de tiempo que media entre el pretendido préstamo y la hipoteca obedece -según los demandados- a las suspicacias e inquietud levantadas en el entorno familiar sobre el dinero prestado; sin embargo, sobre no haberse intentado prueba alguna al respecto -ningún miembro de la familia ha comparecido para justificar, explicar o dar detalles de ese ambiente familiar - es lo cierto que tales suspicacias o temores son incompatibles con el hecho de que en momento alguno y durante años el pretendido prestamista no se hubiera cuidado de documentar las entregas, como forma de ir dejando constancia escrita de las cantidades que se iban dando sucesivamente.

También dicen los demandados que la hipoteca (año 2003) se constituyó en fecha muy anterior a la presentación del expediente de suspensión de pagos (año 2004); pero es lo cierto que, como ya quedo dicho más arriba, la mala y grave situación económica es conocida en fecha anterior, como lo revela la ya citada escritura de 13-8-2002 en la que se reconoce la situación de quiebra técnica

3º. Tal vez el indicio más vehemente sea la absoluta falta de prueba acerca de la realidad del préstamo. Ni se documenta, ni se pacta interés alguno. Por más que se trate de un préstamo concedido en el ámbito de las relaciones familiares, dada la sucesión de entregas y el montante que iba sumando, es difícilmente creíble que en ningún momento, en el prolongado lapso temporal durante el que se fueron produciendo las entregas y el progresivo crecimiento de la deuda se hubiese cuidado parte alguna - fundamentalmente el prestamista- de documentar los importes, como garantía mínima de constancia y aseguramiento probatorio de esas entregas.

Pero es que no se trata solo de que no exista documento alguno expresivo del préstamo, es que no hay vestigio alguno de su realidad; pese a la inexistencia de prueba documental alguna de la realidad del préstamo, ninguno de los demandados se ha ocupado lo más mínimo de acreditar, cuando menos, las aseveraciones con las que se ha querido revestir y dotar al préstamo de una cierta apariencia de verdad. Si el Sr. Eleuterio dice que el dinero prestado proviene de adquisiciones hereditarias, no hay prueba alguna de esa fuente de ingresos; cuando dice que el dinero se invirtió en pagos de deudas de la empresa, fundamentalmente salarios de trabajadores, tampoco hay prueba alguna de esas entradas en la caja social para tales fines; tampoco consta holgado y sobrado patrimonio o estatus económico del suegro del Sr. Salvador que ampare la nada despreciable cuantía del préstamo. Pese a esas entregas a la sociedad para salvar sus dificultades, no constan como acreedores de la misma ni el citado Sr. Salvador ni su suegro.

En suma, no está documentado el préstamo, no hay constancia alguna de la existencia del dinero que se dice prestado en poder del prestamista, ni consta movimiento alguno de numerario; en esta condiciones de absoluta y radical precariedad probatoria -repetimos, ni intentada siquiera- no puede pedirse ni esperarse del tribunal un auténtico acto de fe sobre la verdad de lo afirmado.

QUINTO.- Frente a la contundencia de los hechos que la parte actora esgrime, los demandados, además de limitarse a la mera afirmación de la existencia del préstamo -hecho que, en cuanto controvertido está necesitado de prueba a cargo del demandado, arts. 281.3 a contrario sensu y 217 LEC- en el escrito de apelación hace otras alegaciones imprecisas, ambigüedad que no es aceptable en la medida que esa indefinición o vaguedad es fuente y causa de indefensión que impide el debido debate y contraste en esta segunda instancia. No pueden decir los apelantes que la demandante ha recibido bienes suficientes que cubren su crédito, sin detenerse seguidamente a puntualizar e identificar tales bienes o en qué forma dispone la demandante de bienes del demandado para hacer efectiva la fianza, pues la deuda que importa en esta litis -no se olvide- es la que el codemandado Sr. Salvador tiene contraída con la actora en virtud de la fianza por la que ha obtenido condena en sentencia y cuya efectividad se ve perturbada y obstaculizada por la creación de una carga ficticia producto de un negocio simulado tendente a mermar las posibilidades de realización del crédito de la sociedad demandante.

Es más, la sentencia de instancia puso de manifiesto que el codemandado Sr. Salvador no impugna ni el crédito ni la documentación aportada por la demandante y tampoco esta declaración del tribunal a quo es refutada por los recurrentes, cuya atención se ha volcado más en justificar la base real de la constitución de la hipoteca.

Pese a su vaguedad, frente a aquellas manifestaciones ambiguas de los apelantes, reacciona la demandante ROCA en el escrito de oposición al recurso apuntando que si lo que quieren los recurrentes es referirse a la dación en pago de la nave de Sada, esta lo fue por deuda distinta de la que refiere la demanda, como resulta de la enumeración hecha en la escritura de subsanación de 23-3-2004, como así efectivamente resulta de la lectura del citado documento y de la relación que obra en la demanda,

De igual modo, y por si los recurrentes estuvieren también aludiendo a la escritura de cesión de créditos para pago de deudas, se indica, y así -ya se dijo en anterior fundamento- consta en la propia escritura de cesión de créditos que era pro solvendo y que únicamente tenía efectos liberatorios en cuanto al importe de los créditos que fueran efectivamente cobrados por la sociedad cesionaria. Dicha cesión, solo tuvo un efecto liberatorio parcial por importe de 57.839,44 euros, dato que no se ha negado por la parte demandada (en esta línea, cumple decir que, de hecho, el demandado Sr. Salvador no ha sido riguroso cumplidor de las exigencias que para la contestación de la demanda impone el art. 405 de la LEC ; tampoco puede tomarse en consideración la formularia infitiatio del hecho primero de la contestación, que, en realidad, se considera que está hoy proscrita por el citado precepto).

SEXTO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394 "; en consecuencia, al no prosperar el recuso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Salvador , don Jose Augusto y doña Pilar , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de procedimiento ordinario número 1241/07 del Juzgado de Primera Instancia número 6 de esta ciudad, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.